Переводы и перемещение работника

Новая форма ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в отличии от прежней редакции ч. 1 ст. 74 ТК РФ не содержит запрет на перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Однако права работника защищены общей нормой, приводимой в ч. 4 ст. 72.1 ТК РФ, согласно которой запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

О том, что работа, на которую работодатель планирует перевести работника в связи с производственной необходимостью, не противопоказана работнику по состоянию  здоровья, работодатель может узнать только от самого работника. Заявление работника должно быть сделано до  принятия решения о переводе и подтверждено медицинским заключением. В том случае, если работник представил медицинское заключение об имеющихся противопоказаниях после издания приказа, то этот приказ должен быть изменен.

Во избежание споров в связи с переводом на не обусловленную трудовым договором работу работников следует предупредить о том, что сокрытие ими информации о медицинских противопоказаниях может быть оценено как злоупотребление правом. При перенесении спора в суд и его рассмотрении суд, установив факт злоупотребления работником своим правом, может отказаться в удовлетворении иска работника, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работодателя71.

Ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ не препятствует работодателю переводить работника на другую работу, требующую более низкой квалификации. Представляется, что снятие условия о переводе на работу, требующую более низкой квалификации, только с письменного согласия работника (ранее такое условие содержалось в ч.3 ст. 74 ТК РФ)  все же не должно трактоваться работодателем как абсолютное право на перевод работника на работу, не соответствующую его квалификации в принципе, поскольку выполнение трудовой функции без наличия соответствующих навыков может  повлечь более неблагоприятные, чем устраняемые, последствия (в частности, несчастные случаи).

Рассматривающая норма также не препятствует работодателю переводить работника на работу, требующую более высокой квалификации. Однако и в этом случае отказ работника (по мотиву отсутствия необходимого образования или опыта работы) от подчинения рискованному с технологической  и организационной точек зрения решению  должен быть принят работодателем во внимание. Во всяком случае, последнему следует помнить, что весьма проблематично будет привлечь работника к ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей по работе, к выполнению которой он не подготовлен.

Отсутствие работника может быть вызвано уважительными причинами, быть санкционированным и несанкционированным. Но только отсутствие по уважительным причинам и санкционированное работодателем гарантирует работнику сохранение за ним  места работы и должности. К таковым ТК РФ относит: командировку, отпуск, временную нетрудоспособность, исполнение государственных или общественных обязанностей, повышение квалификации, др. В каждом из этих случаев работник с разрешения или с ведома работодателя отсутствует на рабочем месте. Время отсутствия  в каждом конкретном случае  определяется в соответствии с нормами трудового законодательства или по решению работодателя и в значительной  степени  влияет на выбор способа замены.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§ 2 Временный перевод, осуществляемый по соглашению сторон

Эти переводы регулируются ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, устанавливающей  возможность перевода работника на срок до одного года у того же работодателя либо перевода для замещения  временно отсутствующего работника.

Данный перевод имеет ряд особенностей:

- срок перевода  для замещение временно отсутствующего работника не может превышать одного месяца в  течение календарного года;

- в случае перевода  работодатель должен учитывать  квалификации

переводимого;

- перевод работника для  замещения отсутствующего работника возможен в ситуации, когда работник, постоянно занимающий эту должность, отсутствует именно временно (по болезни, из-за отпуска и др.)72.

При замещении временно отсутствующего сотрудника, срок временного перевода истекает с выходом на работу отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы73.

Следует также учитывать, что если стороны достигли соглашения о переводе на какой-то определенный срок, то данный срок не может быть впоследствии изменен волеизъявление одной из сторон. ТК не предусматривает возможности прекратить досрочно действие соглашения о временном переводе по желанию лишь одной стороны трудового договора. Из всего это следует, что если работник не желает продолжать работу на временной должности, то он вправе обратиться к работодателю с просьбой о досрочном предоставлении ему прежней работы. Если работодатель не согласится предоставить работнику досрочно прежнюю работу, у работника будет возможность, либо отработать на временной работе до истечения срока временного перевода, либо прекратить трудовые отношения с работодателем.

Если инициатором досрочного прекращения соглашения о временном переводе  является работодатель, а работник возражает против досрочного расторжения. В этом случае работодатель не вправе требовать от работника выхода на прежнюю работу, так как срок действия соглашения о временном переводе не истек. Не вправе работодатель и расторгнуть трудовой договор с работником.74

Забрамная Е. считает: «что силу экономического неравенства сторон трудовых отношений методов воздействия у работодателя на работника значительно больше, чем у  работника на работодателя»75. Поскольку ТК закрепляет право работодателя по соглашению с работником устанавливать испытательный срок только при приеме на работу, то практически норма ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ о временных переводах позволяет обойти этот запрет путем заключения между сторонами соглашения о временном переводе на такую работу. В случае неуспешной работы работника в новой должности работодатель не сможет проистечении срока временного перевода вернуть работника обратно на прежнюю работу. Однако в случае возникновения конфликта между сторонами в ситуации, когда работник не пожелает вернуться к выполнению прежней работы, а вакансия, на которую его временно  переводил  работодатель, остается незаполненной и постоянной, решение вопроса может быть уже не столь однозначным.

Таким образом, мы приходим к выводу, что ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ представляется не достаточно проработанной, поскольку создает лазейки для обхода императивных норм трудового законодательства.

Особенностью переводов данного вида является то, что работодатель должен контролировать срок перевода – его истечение не возвращает стороны в первоначальное положение, а ведет к постоянному  изменению условия трудового договора о его сроке. В силу ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не представлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу  и перевод считается постоянным76.

Таким образом, эту норму можно считать неудачной, т.к. она не предусматривает обязанности работодателя информировать работника о наступающем истечении срока временного перевода, и работник лишается права на свободу труда и своевременное получение сведений о трансформации временного перевода в постоянный.

Обязан ли работодатель в случае перевода работника для замещения временно отсутствующего  сотрудника компенсировать разницу в окладах? Если замещение  производится дополнительно к имеющимся  у работника обязанностям, то речь может идти о совмещении  профессий (должностей), расширение зон  обслуживания, увеличения объема работ или исполнения обязанностей временно  отсутствующего  работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором (ст. 151 ТК РФ). Если же  работника  переводят на новую должность, то труд его нужно оплачивать  по выполняемой работе, но не ниже  среднего заработка по прежней.

Частным случаем перевода по медицинским показаниям является перевод беременной женщины на другую работу в соответствии с ч. 1 ст. 254 ТК РФ. Согласно названной норме беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

Основанием для перевода беременной работницы на другую работу является врачебное заключение о переводе беременной на другую работу (форма № 084/у). Оно выдается беременной женщине врачом акушером-гинекологом при наличии вредных и опасных условий труда с момента ее первой явки и установления беременности. В заключении должны быть указаны срок беременности и основания для перевода, а в строке «Рекомендуемая работа» — работы, выполнение которых допустимо.

Беременная женщина должна обратиться к работодателю с заявлением, в котором обязана изложить просьбу о переводе и сослаться на врачебное заключение.

Получив врачебное заключение, работодатель в соответствии с ч. 2 ст. 254 ТК РФ до решения вопроса о предоставлении беременном женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, обязан освободить ее от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет работодателя.

Для решения вопроса о подборе оптимальной дня беременной работницы работы Госкомсанзпиднадзор России и Минздрав России в 1993 году утвердили Гигиенические рекомендации77 к рациональному трудоустройству беременных женщин, предназначенные для работодателей, органов страховой медицины, профсоюзных органов, специалистов по охране и научной организации труда, врачей акушеров-гинекологов, цеховых врачей, санитарных врачей по гигиене труда центров Госсанэпиднадзора.

Поскольку врачу акушеру-гинекологу информация о вакансиях в организации недоступна, он приводит общие рекомендации, например «легкие сборочные, сортировочные, упаковочные операции». Если в организации есть свой врач или специалист по научной организации труда, то они рекомендуют кадровой службе конкретные работы, на которые может быть переведена беременная женщина. Если таковых нет кадровая служба может предложить работнице несколько имеющихся вакансий, из которых работница по совету со своим врачом выбирает оптимальную.

Работодатель обязан удовлетворить и просьбу работницы, имеющей ребенка в возрасте до 1,5 года, если она не воспользовалась своим правом на отпуск по уходу за ребенком. Согласно ч. 4 ст. 254 ТК РФ женщины, имеющие детей в возрасте до 1,5 лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся по их заявлению на другую работу с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка но прежней работе до достижения ребенком возраста 1,5 лет. Данная норма не предусматривает предъявления работницей медицинского заключения, однако выводы о невозможности выполнения прежней работы могут быть признаны обоснованными, только если они сделаны медицинскими специалистами. Как правило, заключение о необходимости перевода на другую работу выдается женщине на весь период грудного вскармливания ребенка. Оформление перевода в этом случае осуществляется в общем порядке с первого дня выхода женщины из отпуска по беременности и родам.

Новая редакция ст. 72 ТК РФ обязывает стороны в письменной форме заключать соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора вне зависимости от того, на определенный или неопределенный срок, в связи с какими обстоятельствами меняются условия трудового договора, переводы в соответствии со ст. ст. 73 и 254 ТК РФ должны оформляться дополнительным соглашением к трудовому договору.

Согласно ч. 1 ст. 73 ТК РФ, работника нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными  правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателю работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

В соответствии со статьей 49 Основ законодательства РФ  об охране здоровья граждан от 22.07.1993 №5487-178 экспертиза временной нетрудоспособности  граждан в связи с болезнью, увечьем, беременностью, родами, уходом за больным членом семьи, протезированием, санаторно-курортным лечением и в иных случаях производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, которые единолично выдают гражданам листки нетрудоспособности сроком до 30 дней; а на большие сроки  листки нетрудоспособности выдаются врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения.

При экспертизе временной нетрудоспособности  определяются необходимость и сроки временного или постоянного  перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается  решение о направлении  гражданина в установленном порядке на медико–социальную  экспертную комиссию, в том числе  при наличии у этого  гражданина признаков инвалидности.

Основными документами, подтверждающими право работника на работу, соответствующую его состоянию здоровья, является листок нетрудоспособности, с соответствующими отметками либо справка, подтверждающая факт установления инвалидности, с указанием группы инвалидности и степени ограничения способности к трудовой деятельности либо с указанием группы инвалидности без ограничения способности к трудовой деятельности. Также работники в подтверждении права на перевод на другую, соответствующую их изменившемуся здоровью, работу представляют справку о результатах установления степени утраты профессиональной трудоспособности в процентах

Перечисленные документы, подтверждающие тот факт, что у работника возникли проблемы со здоровьем. Однако непосредственно обязанность по обеспечению для работника условий труда, соответствующих его здоровью, возникает у работодателя только после предъявления работником медицинских документов, указывающих на необходимость  перевода работника на другую работу. Таковыми является индивидуальная программа реабилитации инвалида (ИПР) и программа реабилитации пострадавшего в результате несчастного случая на производстве и профзаболевания (ППР). Именно в них производится рекомендации о противопоказанных и доступных видах труда.