Кримінально-правова характеристика зловживання владою або службовим становищем

Вік особи, яка вчинила  злочин, найтісніше пов’язаний з іншою  ознакою суб’єкта злочину ― осудністю. Вони взаємно зумовлюють і доповнюють одна одну в складі злочину і виступають необхідною передумовою для визначення вини, а відтак і кримінальної відповідальності. І це не дивно, адже ж, ідеться про здатність особи правильно розуміти і оцінювати фактичну сторону та значимість своїх поступків і при цьому усвідомлено керувати своєю волею і діями.

У ч.1 ст.19 КК чітко визначено, що осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Взявши це законодавче формулювання за основу, для досягнення мети скористаємося ще й більш ємким науковим визначенням цього поняття. Так, російські вчені Ю.М. Антонян та С.В.Бородін вважають, що осудність - це психічний стан особи, що полягає в її здатності при відповідному розвитку, соціалізації, віці і стані психічного здоров’я під час вчинення злочину віддавати собі звіт у своїх діях і керувати ними, а в подальшому в зв’язку з цим нести кримінальну відповідальність і покарання [93, с.118]. Належний же стан здоров’я є обов’язковою умовою прийняття на службу в правоохоронні органи, що прямо зазначається, зокрема, у ст.17 Закону України «Про міліцію».

Зазвичай, стан здоров’я кандидата на роботу в правоохоронний орган визначається при проходженні ним спеціальної медичної комісії. Так, для зарахування на службу в органи внутрішніх справ, податкової міліції, Служби безпеки, Державної прикордонної служби України та інших воєнізованих формувань обов’язковим є рішення Військово-лікарської комісії, до складу якої входить і лікар-психіатр, про придатність особи до військової служби у мирний час. Окрім цього, співробітники цих правоохоронних відомств щороку проходять профілактичний медичний огляд, в т.ч. і у спеціаліста з психіатрії.

У теорії кримінального  права на визначенні поняття службової  особи, особливо стосовно КК України 1960 року, акцентувалась увага в більшості  наукових праць, спеціально присвячених  проблемам кримінальної відповідальності за службові злочини. Більшістю дослідників в основу дефініції покладено змістовну характеристику ― виконання службовими особами певних функцій та обов’язків і володіння ними відповідними повноваженнями. Очевидно саме тому цей критерій сприйнято і законодавцем при визначенні поняття службової особи, адже ж згідно п.1 примітки до ст. 364 КК України ― це особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представника влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.

Разом з тим, потрібно відмітити, що на даний момент ст. 18 КК України доповнено ч. 3 і 4 такого змісту:

«Службовими особами  є особи, які постійно, тимчасово  чи за спеціальним повноваженням  здійснюють функції представників  влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими особами  також визнаються посадові особи  іноземних держав (особи, які обіймають  посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також  будь-які особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені).» [94, с.21].

Оцінюючи новели кримінального  законодавства в частині визначення службової особи потрібно сказати, що за своїм змістом визначення ст. 364 та ч. 3 ст. 18 КК України принципово не відрізняються. Уточнення стосуються у першу чергу доповнення суб’єктного складу, куди включено представників органів місцевого самоврядування та посадових осіб іноземних держав та міжнародних організацій (ч. 4 ст. 18), а також суттєво уточнено представництво інтересів за спеціальними повноваженнями. Зокрема передбачено, що спеціальними повноваженнями особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Вбачається, що дані зміни не суперечать редакції ст. 364 КК від 1.09.2001 р. і доповнюють та уточнюють положення останньої. Разом з тим, якщо порівнювати наведені норми з точки зору сфери їх правового регулювання все ж вбачається, що новели мають більш спеціальний характер порівняно з положеннями ст. 364 КК.

Разом з тим, потрібно відмітити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 р. № 1508-IV внесено зміни також до примітки ст. 364 в частині зміни редакції поняття службова особа. Відповідно до змін службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-1, 369 Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Дане визначення узгоджується із дефініцією службової особи запропонованою у ч. 3 ст. 18 КК однак разом у них чітко прослідковується підхід за яким до кола службових осіб включаються особи, які є представниками влади чи місцевого самоврядування, а саме: 1) обіймають постійно чи тимчасово посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або 2) виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

Вбачається, що якраз функціональний критерій дозволяє відмежувати службових осіб, як загалом від усіх фізичних осіб, так і конкретно від інших працівників певних підприємств, установ та організацій. На ньому ж базується і законодавчий поділ на чотири категорії службових осіб, які постійно чи тимчасово: 1) здійснюють функції представників влади та обіймають в органах державної влади посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій; 2) здійснюють функції представників влади та обіймають в органах місцевого самоврядування посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій; 3) обіймають постійно чи тимчасово на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій; 4) виконують зазначені функції за спеціальним повноваженням.

Однією з основних ознак, притаманних  представнику влади, є «здійснення функцій влади, тобто виконання в силу займаної посади, властивих цьому органу державної влади чи державного управління, завдань» [64, с.30]. Дійсно, представника влади відрізняє від інших службових осіб, насамперед, наявність владних повноважень, які реалізуються в праві віддавати вказівки чи розпорядження, обов’язкові до виконання як державними службовцями, так і громадянами, підприємствами, установами та іншими юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Як узагальнив Ю.І. Ляпунов, владні функції носять «не відомчий, а публічний характер і реалізуються не в замкнутих рамках якої-небудь організації, а в державно ― і адміністративно-територіальних межах» [95, с.21]. Це не лише віддання обов’язкових для всіх розпоряджень, а й їх здійснення. Додамо сюди ще й право на притягнення осіб до юридичної відповідальності за невиконання цих імперативних вказівок, тобто право на застосування примусових засобів впливу, що забезпечують виконання рішень органів влади.

Практично всі дослідники проблематики кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності до числа представників влади відносять, насамперед, слідчих, дізнавачів, оперуповноважених органів внутрішніх справ, прокурорів та інших працівників власне правоохоронних органів. В окремих законодавчих актах містяться однозначні вказівки про віднесення відповідних працівників до числа представників влади. Зокрема, в ст.20 Закону України «Про міліцію», яка регламентує правове становище працівників міліції, зазначено, що «працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади».

Законодавець пов’язує визнання особи представником влади  не з посадою, в силу зайняття якої набуваються відповідні повноваження, в той час як визначення службових осіб двох інших категорій обумовлюється саме обійманням відповідної посади, що передбачає виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Разом з тим, слід зазначити, що представники влади вступають у державно-владні правовідносини з громадянами і юридичними особами виключно в рамках так званої зовнішньої діяльності, тобто поза органом, де вони проходять службу. Тому представником влади є, зокрема, рядовий міліціонер, чи будь-який атестований співробітник ОВС, рішення яких, наприклад, у сфері охорони громадського порядку, обов’язкові для виконання кожним громадянином.

Представником влади  може бути названа лише особа, яка  перебуває в особливому відношенні до держави. Таке становище передбачає з однієї сторони наявність певних публічних обов’язків громадянина, який перебуває на державній службі, стосовно держави, ― обов’язків, що в результаті зводяться до зобов’язання діяти в інтересах держави, з другої сторони ― наявність відповідних цим обов’язкам прав держави ― прав, що в загальному зводяться до права держави вимагати від службовців діяння в її інтересах. Зрозуміло, що будь-яка фізична особа в таких специфічних відносинах з державою не знаходиться. Це стосується тільки громадян, які перебувають на державній службі і для належного виконання обов’язків перед державою наділяються певними правами на вчинення тих чи інших дій, що складають частину компетенції відповідного органу. О.І. Щербак підтримує думку, що відповідна посада ― це «частина організаційної структури державного органу, відособлена і закріплена в офіційних документах (штатний розклад та ін.) з відповідною компетенцією державного органу, що надається особі ― державному службовцю з метою її практичного здійснення» [96, с.53].

Ступінь суспільної небезпеки зловживань у сфері службової діяльності, як раніше відзначалось, зростає залежно від обсягу і характеру повноважень, якими наділяється службова особа. Чим більше прав вона має, і чим ширше коло фізичних та юридичних осіб, для яких її рішення мають, образно кажучи, доленосне значення, тим більш тяжких наслідків слід очікувати від зловживань цими правами. Найширшим спектром повноважень, звичайно, користуються особи, які здійснюють практичну реалізацію завдань і функцій держави, в т.ч. у сфері її взаємодії з громадянами, реалізації їх інтересів, прав і обов’язків, а відповідно і ступінь зловживання ними буде значно вищим. Особливо це стосується сфери правоохоронної діяльності, що у випадках, передбачених чинним законодавством, пов’язана з обмеженням прав та свобод людини і громадянина. «Володіння владними повноваженнями, ― як справедливо підкреслює О.О. Дудоров, ― дозволяє державі ставити підвищені вимоги до службової поведінки осіб, що реалізують такі повноваження, і які у зв’язку з цим повинні розглядатись в якості суб’єкта посадових злочинів» [68, с.10].

Отже, вказані підвищені  вимоги держави до керівників різного  рівня повинні зростати в силу перенесення вектору їх службової  діяльності з середини відомства  назовні, тобто у сферу виконання  функцій держави. «Наприклад, начальник районного відділу внутрішніх справ є представником влади не тому, що керує службовою діяльністю підлеглих йому співробітників, а в силу наявності в нього владних повноважень щодо всіх громадян, службових і юридичних осіб, з якими відділ має справу, здійснюючи завдання з охорони громадського порядку і боротьби зі злочинністю» [69, с.60].

Отже, службове зловживання, вчинене керівником з числа службових  осіб може набувати підвищеного ступеню  суспільної небезпеки, якщо пов’язано з виконанням не організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, а при виконанні завдань очолюваного ним підрозділу у сфері правоохоронної діяльності. Вчинення ж злочину при виконанні владних повноважень поза цією сферою не можна вважати більш суспільно-небезпечним явищем, аніж злочини у сфері службової діяльності представників інших органів державної влади.

Повернувшись до розгляду питання про часові межі службових  повноважень, зазначимо, що відповідно до чинного законодавства про  кримінальну відповідальність особа є службовою не лише тоді коли вона виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням. Це, однак, не стосується виконання функцій представника влади, тому що виходячи з буквального, логіко-граматичного тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК України за спеціальним повноваженням можуть виконуватись лише «організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції».

У зв’язку з цим  постає проблема кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем членів громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону, громадських помічників прокурорів, слідчих, дільничних інспекторів та інших представників громадськості, які залучаються до здійснення низки правоохоронних функцій.

Разом з тим, потрібно кілька слів сказати про запропоновані  Законом України від 11.06.2009 р. № 1508-IV зміни які стосуються спеціальних повноважень. Названим актом передбачено, що організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції здійснюються за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Як видно, Закон деталізував як коло суб’єктів які вправі надавати повноваження на здійснення організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.