Кримінально-правова характеристика зловживання владою або службовим становищем

Яким же чином вирішувати проблему в інших випадках ― за відсутності ознак реальної сукупності злочинів, що порівнюються? Наведемо позицію, вироблену кримінально-правовою доктриною.

Провідні вітчизняні та закордонні науковці цілком слушно вважають, що в кримінально-правовій нормі про перевищення влади  або службових повноважень, перш за все, конкретизується вид зловживання  владою, що полягає в її перевищенні [111, с.244-245].

Так, за тотожності родового об’єкта, а також додаткового безпосереднього об’єкта  основні безпосередні об’єкти істотно відрізняються. Це відображається в тому, що суспільні відносини, які поставлені під охорону ст. 365 КК, входять до структури родового об’єкта даного складу злочину, тоді як безпосередній об’єкт досліджуваного складу, як доведено вище, частково потрапляє до сфери правосуддя, виходячи за межі родового об’єкта основного складу злочину. У разі, коли перевищення влади або службових повноважень, вчиняє працівник правоохоронного органу порушуються суспільні відносини, змістом яких є правильна правоохоронна діяльність, тобто спостерігається співпадіння конкретних об’єктів порівнюваних складів злочинів. Це відбувається лише на стадії правозастосування при кваліфікації конкретних суспільно-небезпечних діянь, що вчинені згаданими службовими особами. Наведені споріднені і розмежувальні ознаки за об’єктом та суб’єктом складу злочину рівною ж мірою притаманні також співвідношенню зловживання владою зі службовим підробленням, службовою недбалістю та одержанням хабара.

Суб’єктивна сторона  досліджуваного складу злочину є  «багатшою» за відповідний елемент  складу перевищення влади або  службових повноважень, завдяки  включенню до неї мотивів вчинення злочину ― корисливих або інших особистих інтересів, чи інтересів третіх осіб. Водночас зауважимо, що в силу певної невизначеності цих понять, на чому наголошувалось раніше, ця різниця є доволі ілюзорною і в правозастосуванні практично не враховується.  Вказуючи, що обидва злочини відносяться до категорії умисних, зауважимо ще й те, що проблема подвійної форми вини притаманна також і складам злочинів, передбаченим ст. 365 КК, хоча її розв’язання в цих випадках є порівняно більш легким завданням, і найчастіше вирішується на користь наявності останньої.

Попри все сказане  найсуттєвішою, а водночас і найскладнішою  у визначенні стосовно конкретних злочинних  проявів є різниця між зловживанням владою і перевищенням ним влади  у характеристиці суспільно-небезпечного діяння. Перш за все, зловживання владою може бути вчинено як шляхом дії, так і бездіяльності, незважаючи на невдале законодавче формулювання,  а перевищення влади можливе лише як прояв активної дії. Критерії розмежування, і саме за змістом та формою суспільно-небезпечного діяння, були почерпнуті з кримінально-правової доктрини та сформульовані у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень». Увага судів звернута на те, що при відмежуванні згаданих складів злочинів, належить виходити з того, що при зловживанні владою службова особа незаконно всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а при перевищенні влади або службових повноважень вчиняються дії: а) які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з додержанням особливого порядку ― за відсутності цих умов; в) одноособово, однак можуть бути вчинені лише колегіально; г) які ніхто не має право виконувати або дозволяти [84, с.283].

На жаль, наведені положення  настанови Пленуму Верховного Суду України, на нашу думку, не вирішують  проблеми через можливість їх неоднозначного тлумачення. І це не дорікання вищій судовій інстанції, яка неодноразово намагалась внести ясність і конкретизувати свою позицію стосовно аналізованого питання. Річ у тім, що саме виділення складу перевищення влади і службових повноважень зі складу зловживання владою або службовим становищем носить штучний характер. Як слушно зауважив у свій час В.І. Соловйов (це підтвердили в різних інтерпретаціях більшість інших дослідників), жодного практичного значення не має той факт, чи використовувала службова особа в злочинних цілях свої службові повноваження, чи з тією ж метою перевищила їх. Перевищення службових повноважень можливо і мислимо лише як результат використання службовими особами свого службового становища (інакше воно не може  взагалі бути службовим злочином) [3, с.112].

Через те, будь-яка спроба встановити чіткі критерії розмежування двох суміжних складів злочинів у сфері службової діяльності буде приречена на підставну критику. Справедливими тому видаються нарікання практиків і науковців на теперішню редакцію судового тлумачення оціночного поняття «явного виходу за межі службових повноважень», а особливо його останнього пункту. Що означає формулювання «вчинення дій, які ніхто не має право виконувати або дозволити»? Зрозуміло, що ніхто не має права розкрадати майно, вимагати хабарі, ґвалтувати, застосовувати тортури, ображати особисту гідність потерпілого тощо, або дозволяти такі дії іншим особам. Це не входить до компетенції жодної особи. Тут ідеться про те, що особа бажає використовувати та використовує своє службове становище всупереч інтересам служби, а не про те, що вона хоче вийти за досить абстрактні межі своїх повноважень. Такі міркування висловили М.І. Мельник та М.І. Хавронюк, окрім цього, зазначивши, що аналіз законодавства інших країн, яке регулює питання відповідальності за службові злочини, демонструє, що і в ньому поняття зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень змішується. Але у всякому разі цей аналіз демонструє, що поняття «зловживання» застосовується найчастіше як таке, що охоплює собою поняття «перевищення» [74, с.31-33].

За такої ситуації не дивно, що у правозастосуванні, найчастіше відбувається змішування цих понять, що складають сутність суміжних складів  злочинів. Ясність існує лише у  випадках, застосування службовою особою, насильства стосовно громадян. Такі дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 365 КК. За всіх же інших обставин слідчі, прокурори та судді, кваліфікуючи конкретні діяння, доволі часто допускаються помилок, і, як правило, «на користь» норми про перевищення влади. Про це, зокрема, зазначається в Узагальненні судової практики у справах про перевищення влади або службових повноважень, здійсненого в 2003 році Верховним Судом України. 

Наприклад, вироком Першотравневого  міського суду Харківської області від 14 січня 2001 р. засуджено за ч.1 ст.166 КК (1960 р.) слідчого міліції цього ж району Бондаренка О.В. за те, що він під час розслідування справи оформив розписку про передачу речового доказу ― автомобіля «ВАЗ-21063» його власнику Рогачову С.М., але в дійсності ― поставив його у двір своєї матері для використання у власних потребах, а до розгляду справи в суді він купив цей автомобіль у Рогачова С.М. На думку суддів апеляційного суду Харківської області кваліфікація дій Бондаренка О.В. за ч.1 ст.166 КК України є не правильною, так як з матеріалів справи вбачається зацікавленість службової особи ― слідчого у використанні в особистих цілях речового доказу ― автомобіля, його придбанні по зниженій ціні, а тому його дії слід було кваліфікувати як зловживання владою за ст.165 КК (1960 р.) [112]. Список подібних прикладів можна продовжити. Наведемо ще один з найхарактерніших з них, що може, на нашу думку, ілюструвати не лише можливість помилки в кваліфікації, а й можливість свідомого маніпулювання схожістю ознак суміжних складів задля притягнення винного до кримінальної відповідальності за менш тяжкий, ніж у дійсності, злочин.

Так, начальник відділення Бершадського РВ УМВС України у Вінницькій області М., достовірно знаючи, що Ш. є громадянином іншої держави, в порушення встановленого порядку, незаконно видав йому паспорт громадянина України та склав завідомо неправдивий документ ― адресну довідку про постійне місце проживання останнього в с. Лісниче Бершадського р-ну. Діяння М. кваліфіковано за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, в той час як він діяв всупереч інтересам служби, з порушенням встановленого порядку, одначе в межах своїх посадових обов’язків, а отже, будучи працівником правоохоронного органу, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 364 КК України [112].

Отже, при кваліфікації суспільно-небезпечного діяння за статтею, що передбачає перевищення влади, винній службовій особі загрожує в найгіршому разі (за настанні тяжких наслідків) покарання  до десяти років позбавлення волі, тобто таке ж, як і при обвинуваченні в зловживанні владою, навіть за умови відсутності тяжких наслідків. І це в той час, як просте перевищення влади або службових повноважень є злочином середньої тяжкості, а просте зловживання владою або службовим становищем ― злочином невеликої тяжкості, тобто законодавець спершу визнає перевищення влади порівняно більш тяжким злочином, ніж зловживання нею.

Наведений порівняльний аналіз двох суміжних складів злочинів дає також підстави визнати проблему розмежування аналізованих складів злочину штучною, і приєднатись до думки науковців, які вважають недоцільним існування в теперішній редакції (як, зрештою, і у всіх попередніх) норми про перевищення влади або службових повноважень. Серед них і О.Б. Сахаров, і О.Я. Свєтлов, і М.І. Мельник, і М.І. Хавронюк, і багато інших відомих дослідників проблем кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності. В цьому напрямку є два підходи: 1) об’єднати склади зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень у склад одного злочину [2, с.32]; 2) зберегти кримінальну відповідальність лише за кваліфікований та особливо кваліфікований склад перевищення влади або службових повноважень, що вчиняються, зокрема, шляхом насильства. Що ж стосується перевищення влади без насильства, то воно повинно охоплюватись складом зловживання владою [7, с.157].

Видається, що ці варіанти можна поєднати, запропонувавши, поряд  з  виключенням ст. 365 КК, нову редакцію кримінально-правової норми про зловживання владою або службовим становищем, однією з кваліфікуючих ознак якого будуть, зокрема, ті, що тепер передбачені частиною другою вказаної статті КК: «насильство, застосування зброї або такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії».

Тут варто зробити застереження: наведена пропозиція щодо внесення змін до чинного законодавства, аж ніяк не свідчить на користь того, що норма про перевищення влади або службових повноважень була створена як спеціальна, шляхом виділення її з норми про зловживання владою або службовим становищем. Видається, що ч. 1 ст. 365 КК просто є невдалою (спотвореною) копією ч. 1 ст. 364 КК, що і породжує проблеми в кваліфікації відповідних злочинів.

Другою суміжною з  досліджуваною кримінально-правовою нормою є норма, якою встановлена кримінальна відповідальність за службову недбалість. Не зупиняючись зайвий раз із причин що наведені вище, на порівняльній характеристиці об’єкта і суб’єкта складів злочину, детальніше опишемо розмежувальні ознаки за їх об’єктивною та суб’єктивною сторонами, що випливають через співставлення законодавчих визначень порівнюваних складів злочинів.

Обидва склади злочинів є матеріальними, і тому злочини  визнаються закінченими з моменту  настання суспільно-небезпечних наслідків, що майже ідентично вказані в  диспозиціях перших частин ст. 364 та ст. 367 КК. Непринципова відмінність виявляється в одному слові, яке вжито при описі суспільно ― небезпечних наслідків службової недбалості: інтереси окремих юридичних осіб. Це, мабуть, черговий законодавчий «ребус».

Діяння під час зловживання владою службовою особою правоохоронного органу, проявляється у використанні ним своїх владних повноважень, а по суті ― прав, якими він наділений в силу статусу представника влади, всупереч інтересам служби, при службовій же недбалості ― у невиконанні або неналежному виконанні суб’єктом злочину своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них. Обидва злочини можуть бути вчинені як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності, остання, однак, є більш характерною для службової недбалості.

Так, за ч. 2 ст. 367 КК була кваліфікована злочинна бездіяльність інспектора Галицької митниці В., що проявилась у тому, що він не виконав покладених на нього обов’язків зі здійснення митного контролю транспортних засобів та нарахування митних платежів, завдяки чому в Україну контрабандним шляхом були ввезені автомобілі «Фіат-Івеко» та «Мерседес». На відміну від зловживання владою, яке є умисним злочином, вина у складі службової недбалості є необережною у вигляді злочинної недбалості. У зв’язку з цим доречно черговий раз звернути увагу прихильників теорії подвійної форми вини у складі зловживання владою, в т.ч. вчиненого працівником правоохоронного органу, на нівелювання (розмивання) ними в такий спосіб межі між порівнюваними складами злочинів. Річ у тім, що зловживання владою, особливо у формі бездіяльності, можна з об’єктивної сторони характеризувати в т.ч. як неналежне виконання представником влади своїх обов’язків, що в той же час є характерною ознакою і службової недбалості. До того ж, це неналежне виконання службових обов’язків, як в одному, так і в другому випадку, може бути цілком усвідомленим. Саме в силу згаданих причин, на практиці часто допускається неправильна кваліфікація, як правило, в сторону пом’якшення відповідальності.

Наприклад, Шевченківським районним судом м. Львова були перекваліфіковані на службову недбалість злочинні дії оперуповноважених відділення карного розшуку районного відділу міліції М. та Ш., які для покращення показників роботи з відшукання безвісті зниклих осіб завели понад 40 розшукових справ на начебто зниклих, неіснуючих в природі, громадян, а згодом закрили ці справи у зв’язку з виконанням розшуку. Як вбачається з вироку, в судовому засіданні підсудні визнали, що вчинили ці дії, «бажаючи штучно покращити показники РВ». Незважаючи на наявність доказів вчинення службовими особами правоохоронного органу зловживання владою та службового підроблення, суд без будь-якої аргументації розцінив їх дії як службову недбалість. Подібних прикладів неправильної кваліфікації є доволі багато.

Вивченням судової та прокурорсько-слідчої практики не встановлено  випадків кваліфікації за реальною сукупністю порівнюваних злочинів.

Дещо іншим виглядає співвідношення зловживання владою, що вчинене службовою особою зі службовим  підробленням, яке на практиці часто є супутником досліджуваного складу злочину. Будучи спеціальним видом складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК, основний склад злочину, що описаний в диспозиції ч.1 ст.366 КК, відрізняється від нього, а відповідно і від досліджуваного складу, кількома об’єктивними та суб’єктивними ознаками.

Обов’язковою ознакою  обох складів злочинів є використання службовою особою службового становища. При цьому, якщо у першому випадку  винна особа може використати  його як у «вузькому», так і у  «широкому» розумінні, то у другому – виключно у «вузькому», тобто  в межах владних повноважень. Якщо представник влади, наприклад голова міської ради, використовує авторитет своєї посади чи зв’язки з іншими службовими особами з метою вчинення службового підроблення, то його дії слід кваліфікувати, як спеціальний вид зловживання.

Основний склад службового підроблення на відміну як від  основного, так і кваліфікованого  складу зловживання владою або службовим  становищем є формальним, тобто суспільно-небезпечні наслідки винесені за рамки складу злочину, доки вони не будуть характеризуватись як тяжкі. Настання істотної шкоди охоронюваним законом правам свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб внаслідок службового підроблення, тягне відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст.364 КК. Ця формула кваліфікації стосується випадків винятково реальної сукупності цих злочинів, інакше ці кримінально-правові норми не співвідносяться як спеціальна і загальна. Реальна сукупність злочинів буде також тоді, коли службове підроблення, вчинене службовою особою наприклад, митного органу, поєднується із незаконним звільненням учасника зовнішньоекономічної діяльності (одержувача товару) від сплати митних платежів, а тому виходить за рамки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.