Кримінально-правова характеристика зловживання владою або службовим становищем

Наступною суттєво необхідною ознакою аналізованого діяння, як уже підкреслювалось, є вчинення його всупереч інтересам служби, тобто  інтересам держави і суспільства. Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватись з покладеними на нього у зв’язку із займаною посадою обов’язками, діє всупереч їм, не звертаючи увагу на службову необхідність.

Шкода є тими негативними змінами, які відбулись в основному та додатковому безпосередньому об’єкті злочину. Відтак, суспільно-небезпечні наслідки можна розділити на основні та додаткові.

Основні наслідки, тобто  шкода основному об’єкту складу злочину, настають в кожному випадку вчинення злочину. Отже, саме правильній, нормальній діяльності органу їх працівники, зловживаючи владою, заподіюють основну шкоду. Питання ж про те, коли її слід визнавати істотною, як справедливо зазначає М.І. Хавронюк, є (і не може не бути) суто оціночним. При цьому оцінка істотної шкоди, що складає зміст основного наслідку, у зв’язку з неможливістю визначити її з допомогою кількісних критеріїв, цілком залежить від істотної шкоди, яка складає зміст додаткових наслідків [82, с.13-14]. А названі вони в диспозиції ч. 1 ст. 364 КК ― це істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Безумовно, має рацію  А.Я. Свєтлов, коли вказує, що «в силу різноманітності форм прояву неможливо повністю перерахувати усі наслідки при зловживаннях, які б заподіювали збитки» [72, с.148]. Все ж, нам видається необхідним визначити їх типові ознаки, застосувавши, для початку, класифікацію, прийняту при аналізі загального поняття про склад злочину: шкода від злочину поділяється на дві великі групи ― матеріального і нематеріального характеру.

Першу групу складають  наслідки у вигляді майнової та фізичної (особистої) шкоди. До додаткових наслідків  майнового характеру належать ті з них, що пов’язані із заподіянням  матеріальних збитків, які можуть бути виражені в грошовому еквіваленті. Згідно з частиною 3 примітки до ст. 364 КК України істотною вважається шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Проте Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р., № 889-IV, який набрав чинності 1 січня 2004 р., запроваджений інший еквівалент (критерій) підрахунку – податкова соціальна пільга, що вираховується за формулою: податкова соціальна пільга = (1 мінімальна заробітна плата станом на 1 січня відповідного року х 50)/ 100. Отже, на сьогоднішній день при мінімальній заробітній платі в 605 грн. істотна шкода дорівнює 30250 грн. і більше.

До числа нематеріальних належать наслідки, які пов’язані  із заподіянням шкоди соціального, морального, організаційного, політичного та іншого характеру. Їх особливістю є те, що вони не мають метричної системи виміру, а тому питання про істотність заподіяної шкоди вирішується на основі аналізу і оцінки усіх обставин, встановлених і доведених матеріалами конкретної кримінальної справи. При цьому визначальним є важливість порушеного інтересу, а також ступінь негативного впливу на нього.

Усі дослідники проблем  кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем солідарні в тому, що в усіх без винятку ситуаціях істотною шкодою слід визнавати порушення конституційних прав і свобод громадян. Тут маються на увазі ті з них, що закріплені в Конституції України, і зокрема, в розділі 11 «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина». Найчастіше страждають права громадян, про які йдеться в ст. 27 (право на життя), ст. 28 (право на повагу до гідності), ст. 29 (право на свободу та особисту недоторканість), ст. 30 (право на недоторканість житла), ст. 31 (право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції), ст. 33 (право на свободу пересування), ст. 41 (право приватної власності), ст. 42 (право на підприємницьку діяльність), ст. 59 (право на захист) та інші.

Стосовно оцінки істотності порушених прав і законних інтересів  громадян, не закріплених в Конституції України, вирішальним і визначальним в умовах істинної, а не декларованої правової держави необхідно визнавати, як вважає А.Я. Асніс, суб’єктивний критерій. Він полягає в оцінці порушення не правозастосовувачем, а потерпілим, який виходячи з різноманітних обставин фізичного, майнового чи морального характеру, часто неусвідомлених і таких, що сприймаються як негативні лише емоційно чи інтуїтивно, може судити про істотність чи неістотність порушення його прав чи законних інтересів [83, с.251].

Моральна шкода може полягати, зокрема, в переживаннях через  втрату родича, чи позбавлення його волі, притягнення до кримінальної відповідальності; неможливістю продовжувати активне громадське життя, втрата роботи, розкриття сімейної, лікарської таємниці, поширенням відомостей, що принижують честь, гідність чи ділову репутацію громадянина та ін. Порушивши, зокрема, кримінальну справу щодо конкретної особи, орган дізнання, слідчий чи прокурор ставлять під сумнів її добропорядність та законослухняність. Така правова природа цього процесуального акту. Якщо справу порушено за відсутності, передбачених законом, приводів і підстав, або з недодержанням встановленого законом порядку, негативні наслідки такої дії у вигляді істотної шкоди правам і свободам людини очевидні, що, без сумніву, зростають в міру розслідування справи.

Моральна шкода може поєднуватись з майновою, яка при  цьому не обов’язково повинна  перевищувати встановлену законодавством межу, для того, щоб в сукупності бути оціненою, як істотна.

У ролі орієнтира для оцінки істотності порушення інтересів юридичних осіб, держави і суспільства може відіграти тлумачення поняття істотної шкоди, що дається в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 24 грудня 2003 р. «Про судову практику у справа про перевищення влади або службових повноважень». Називається, зокрема, підрив авторитету та престижу органів державної влади, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів [84, с.234].

 Заподіяння істотної  шкоди, є обов’язковою ознакою  складу злочину, передбаченого  ч. 1 ст. 364 КК, тому, як вважає М.І. Хавронюк, відповідно до ч. 2 ст. 11 КК, не є злочином діяння, передбачене цією статтею (її окремими положеннями), яке не заподіяло істотної шкоди, а лише створювало небезпеку її заподіяння (могла її заподіяти). Іншими словами, не тягнуть кримінальної відповідальності готування до цього злочину і замах на нього [85, с.418]. Така позиція далеко не безспірна з причин посилання на ч. 2 ст. 11 КК, а не на п. 2 ст. 6 КПК, а також тому, що вона за логікою повинна бути поширена на всі злочини з матеріальними складами, а відтак буде приречена на некоректність. Тому тут, скоріше за все потрібно говорити про проблематичність доказування вини у готуванні чи замаху на вчинення зловживання владою, тобто вектор спрямовується у площину кримінального процесу та криміналістики. В теорії ж кримінального права жодних заперечень щодо наявності попередньої злочинної діяльності в аналізованому складі злочину, на наш погляд, бути не може.

Описані злочинні наслідки можуть бути поставлені у вину працівнику державного органу лише за доведення факту вчинення суспільно-небезпечного діяння та причинового зв’язку між ними. Виходячи з теорії необхідної умови та на підставі аналізу об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, можна виділити такі критерії причинового зв’язку між діянням та наслідком: 1) злочинне використання влади службовою особою у часі повинно передувати настанню істотної шкоди, зазначеної в законі; 2) діяння повинно бути головною, прямою і безпосередньою причиною його настання; 3) шкода повинна бути необхідним, закономірним, а не випадковим наслідком зловживання владою.

Кримінальна відповідальність працівника державного органу виключається за опосередкованого та побічного причинового зв’язку. Найчастіше це має місце при причетності до злочину, коли злочинні наслідки викликаються не діянням працівника, а діями інших осіб. Тому тут зловживання владою, як правило, у формі бездіяльності служить не причиною, а умовою настання суспільно-небезпечних наслідків. До того ж, як відзначається науковцями, шкода заподіюється в силу незапобігання настанню злочинних наслідків, невтручанням в процес їхнього розвитку, в силу розриву соціального зв’язку між суб’єктом бездіяльності та іншими учасниками відносин [86, с.83]. Працівник державного органу, який зловживаючи владою, потурає вчиненню іншого злочину (вбивства, крадіжки, грабежу, контрабанди тощо), або приховує його, підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння істотної шкоди авторитету держави, правоохоронного органу, що проявляється, зокрема, у неприпиненні конкретного злочину. Якщо ж під час розслідування буде встановлено, що між злочинним діянням працівника органу та наслідками злочину, вчиненого іншою особою існує прямий необхідний причиновий зв’язок, то має місце співучасть, а не причетність до злочину.

Видається, що це правило  повинно застосовуватись кожного  разу при встановленні причинового зв’язку між зловживанням владою у формі бездіяльності, вчиненим працівником державного органу, і суспільно-небезпечними наслідками.

2.2. Суб’єктивні ознаки складу злочину пов’язаного зі зловживанням владою або службовим становищем

Елементом складу злочину, що найтісніше пов’язаний з кримінальною відповідальністю, безумовно, є його суб’єкт. Не применшуючи значення інших  елементів складу злочину, слід визнати, що всі питання кримінальної відповідальності, перш за все пов’язані з конкретною осудною фізичною особою, яка досягла, встановленого законодавством, віку. Як зазначає російський вчений В.Г. Павлов у монографії «Суб’єкт злочину», кримінальна відповідальність наступає завжди відносно певної осудної особи, яка, досягши віку, встановленого кримінальним законодавством, вчинила суспільно-небезпечне діяння, передбачене відповідною нормою КК, тобто, коли наявний суб’єкт злочину [87, с.68].

Суб’єкт злочину відіграє дійсно непересічну роль при кваліфікації вчиненого, а часто і при оцінці його суспільної небезпеки. У складі ж злочину, передбаченому ч. 1 ст. 364 КК, значення цього елементу особливе, оскільки саме його ознаки взяті законодавцем за основу при визначенні складу зловживання владою або службовим становищем.

Вбачається, що шлях до визначення поняття суб’єкта складу зловживання владою або службовим становищем пролягає через з’ясування ознак: 1) загального суб’єкта злочину; 2) службової особи.

Першочергово слід зупинитись на розкритті ознак загального суб’єкта злочину ― наявність статусу фізичної особи, досягнення віку, осудність, які мають доволі специфічні прояви в досліджуваному складі злочину.

Зі всіх ознак та характеристик  фізичної особи тут виділимо лише ту, що має кримінально-правове значення, а саме громадянство. Річ у тім, що згідно з чинним вітчизняним законодавством право на службу в державних органах, в т.ч. правоохоронних, мають виключно громадяни України. Так, в ч. 4 ст. 8 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що іноземці та особи без громадянства не можуть призначатись на окремі посади або займатись певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або заняття такою діяльністю пов’язане з належністю до громадянства України, а за ст. 24 ― вони не проходять військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства [88]. З належністю до громадянства України пов’язано, перш за все, право на державну службу, різновидами якої є робота в правоохоронних органах. Це випливає зі ст.4 Закону України «Про державну службу» [89]. Ідентичні вимоги містяться і в спеціальних Законах України, якими регулюється діяльність відповідних правоохоронних органів. Наприклад, відповідно до ч.1 ст.46 Закону України «Про прокуратуру» прокурорами та слідчими можуть призначатись лише громадяни України [90, с.23-24].

Важливою ознакою суб’єкта злочину є вік особи, яка вчинила  суспільно-небезпечне діяння. Згідно з  вимогами ч. 1 ст. 22 КК до кримінальної відповідальності можуть притягуватись особи, яким на момент вчинення злочину виповнилось 16 років. Законом за ряд злочинів встановлена і нижча вікова межа, з якої може наставати кримінальна відповідальність ― 14 років. У той же час, через законодавчу невизначеність, в кримінальному праві є проблема, пов’язана з підвищенням віку суб’єкта злочину за вчинення ряду суспільно-небезпечних діянь, до яких відносяться і злочини у сфері службової діяльності. Суть самої проблеми полягає в тому, що через специфіку певних злочинів його суб’єкту обов’язково притаманні додаткові ознаки, або ж саме діяння передбачає досягнення ним 18-ти років. Для прикладу, за службові зловживання неповнолітні у віці 16-17 років не можуть підлягати кримінальній відповідальності у зв’язку з тим, що вони якраз через неповноліття практично не в стані займати службове становище та виконувати відповідні функції, і насамперед, представника влади.

Окрім цього, слід зазначити, що вік суб’єкта злочину обов’язково  пов’язаний з характеристикою інтелектуально-вольового ставлення до суспільно-небезпечного діяння та його наслідків. В літературі констатується, що, розглядаючи вік з різних точок зору, необхідно на перший план висунути волю особи, що вчиняє злочин, яка без сумніву лежить в основі його усвідомленої протиправної поведінки. Видається, що адекватна і належна оцінка дій (бездіяльності) та їх наслідків, які входять до об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем, в т.ч. в правоохоронній сфері, не завжди доступна неповнолітнім особам в силу їх психофізіологічного та соціально-правового розвитку. Для цього потребується більш зрілий вік, відповідна освіта, професіональна підготовка, навички в роботі, а також життєвий досвід. Такі якості, на думку Л.П. Брич та В.О. Навроцького, дають змогу усвідомлювати протиправність дій, що виходять за межі простих моральних принципів «Не убий», «Не вкради». Оцінка дій, що входять в об’єктивну сторону злочинів у сфері службової діяльності як протиправних і кримінально караних, не завжди доступна розумінню неповнолітньої особи [91, с.60].

Висновок про те, що суб’єктами службових злочинів повинні  визнаватися лише повнолітні особи  найбільш повно в літературі обґрунтував  О.Я.Свєтлов [72]. Цікаву, хоча й небезспірну, аргументацію цієї ж точки зору запропонував І. Зейкан, який вважає, що «виконання відповідних обов’язків полягає у здійсненні функцій представника, адже організаційно-розпорядча і адміністративно-господарська діяльність здійснюється від імені і за дорученням власника підприємства, установи, організації. Цивільне ж законодавство передбачає, що представником може бути тільки повнолітня особа ... Відповідно до чинного законодавства, неповнолітній не може бути представником влади» [92, с.21]. Останнє твердження не викликає жодних зауважень.