Залоговое право в РБ

Отмеченные  особенности права залога дали жизнь другой точке зрения на природу залога как обязательственного права [ 6, c. 439; 7; 8, с. 332; 9, с. 41; 10, с. 329; 11, с. 501; 12, c. 313]. Сторонники взгляда на залог как на обязательственное право обращают внимание на особенности залога, отличающие его от права вещного, на которые обращали внимание и сторонники вещно-правовой природы залога. В подтверждение того, что залог не является правом вещным приводятся следующие доводы:

1) право следования  свойственно не только вещным правам. Как пример приводится аренда, которая, являясь правом обязательственным, сохраняется при смене собственника вещи [8, с. 332]. Принцип следования не свойственен залогу товаров в обороте [9, с. 41], возможно ограничение принципа следования в отдельных случаях при добросовестности нового собственника [7]. Следование залога за вещью некоторые сторонники данной концепции объясняют принципом, согласно которому должником является каждый держатель заложенной вещи, вещь является тем медиумом, через посредство которого обязательство связывается со своим должником [10, с. 329; 11, с. 498];

2) Принцип преимущественного удовлетворения не соблюдается в процедуре банкротства [ 11, с. 502].

3) Предъявление виндикационного и негаторного исков имеет свои особенности, связанные с тем, что залогодержатель имеет право не на саму вещь, а лишь на ее стоимость. В результате чего, залогодержатель может не виндицировать саму вещь, а лишь обратить на нее взыскание [ 12, c. 313]. Так, Д.И. Мейер, полагает, что залог не является вещным правом, поскольку вещное право «является вырезком из права собственности в пользу другого лица: в праве собственности содержится право на отчуждение, но не это право принадлежит залогопринимателю, а ему принадлежит только право требовать, чтобы надлежащее присутственное место подвергло заложенное имущество продаже» [6, c. 439].

Вместе с  тем, отдельные сторонники обязательственно-правовой природы залога признают, что обязательственному праву залога присущи определенные черты права вещного.

Анализ взглядов на залог вещей показывает, что более убедительной является вещно-правовая концепция залога. Почти все доводы, приводимые сторонниками обязательственно-правовой концепции можно объяснить особенностями залога, как вещного права, или же исключениями из общего правила, не влияющими на его правовую природу. Исключение составляет аргумент, что при залоге залогодержатель имеет право не на саму вещь, а лишь на ее стоимость. Из данного аргумента вытекает также, что залогодержатель не имеет вещного права на распоряжение вещью, а имеет обязательственное право требовать реализации вещи, что не является «вырезком из права собственности» [6, c. 439].

На указанный  аргумент можно возразить следующее. Во-первых, ценность (стоимость) неотделима ни от вещи, ни от имущественного права, являющихся ее носителями: невозможно иметь право на стоимость вещи не имея никаких прав на вещь. Во-вторых, если проследить историю залога со времен Древнего Рима, следует отметить, что право залогодержателя не всегда сводилось лишь к «требованию по реализации заложенного имущества». Во времена Древнего Рима залогодержатель мог получить право собственности на вещь в случае неисполнения обеспеченного обязательства (lex commissoria). Однако затем подобного рода сделки были объявлены императором Константином ничтожными (IV в. н.э.) [10 с. 350]. Причиной отмены данного права явились злоупотребления залогодержателей, ущемлявших таким образом права залогодателей, поскольку при получении вещи в собственность залогодержатель не обязан был уплачивать залогодателю разницу между стоимостью вещи и суммой обеспеченной задолженности. В последующем соответствующее правило перекочевало в большинство современных гражданских кодексов.

Данный пример показывает, что изначально у залогодержателя было право обратить вещь залогодержателя в свою собственность, то есть залогодержатель имел право именно на вещь, а не на ее стоимость. Именно это право и проистекает из базовой идеи залога «вещь отвечает за долг». Ограничение, введенное императором Константином, никоим образом не изменило указанный выше принцип и, тем более, правовую природу залога. Установление определенного механизма реализации права залогодержателя, в том числе установление ограничения на получение залогодержателем вещи в собственность, направлено исключительно на недопущение возможных злоупотреблений и не более того. Именно подобное уравновешивание взаимных прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя дало основание для идеи о том, что залогодержатель имеет право не на вещь, а на ее ценность или стоимость.

Таким образом, довод о том, что залогодержатель  имеет право не на саму вещь, а  на ее стоимость, не может свидетельствовать  об обязательственно-правовой природе  залога вещей.

В то же время, ни одна из попыток сторонников залога как права обязательственного объяснить право следования и преимущественное право при обращении взыскания на заложенную вещь не была удачной.

Таким образом, имеются все основания для  того, чтобы встать на позиции 

авторов, считающих  залог вещей ограниченным вещным правом.

Перейдем теперь ко второму из блоков вопросов, обозначенных нами в начале данного раздела, связанному с возможностью залога имущественных прав, правовой природой залога имущественных прав и проблемой единства правовой природы права залога.

Возможность залога имущественных прав явилась серьезной проблемой для сторонников вещно-правовой концепции залога и весомым аргументом в пользу сторонников обязательственно-правовой природы, поскольку многие исследователи исходили из единой природы права залога, вне зависимости от его предмета.

В литературе предлагались следующие способы решения проблемы залога имущественных прав в свете  единства правовой природы залога:

1) залог имеет  единую обязательственно-правовую  природу, поскольку возможен залог имущественных прав;

2) залог имеет  единую вещную природу, а залог  имущественных прав залогом не  является и объясняется посредством иных правовых конструкций;

3) залог имеет  двойственную природу, сочетая  в себе вещно-правовые и обязательственно-правовые элементы;

4) залоговое право не является ни вещным ни обязательственным, а особым видом права, относимым к абсолютным правам;

5) залог может  быть или вещным или обязательственным  правом в зависимости от того, что является предметом залога: вещь или имущественное право.

Рассмотрим указанные точки зрения подробнее.

1. Залог имеет  единую обязательственно-правовую  природу, поскольку возможен залог  имущественных прав. Основные доводы  сторонников данной точки зрения  исследовались выше, повторим лишь  основные тезисы:

1) залог, как акцессорное право зависит от права обязательственного;

2) залог имеет  существенные отличия от других  ограниченных вещных прав;

3) залог распространяется  не на саму вещь, а на ее  стоимость. Возможность залога  имущественных прав является  дополнительным весомым доводом в защиту мнения об обязательственно-правовой природе залога, принимая во внимание правовое единство залога как правового института, из которого исходили многие исследователи.

В качестве обоснования  правового единства залога прав и  вещей в литературе приводится не много доводов. Многие авторы полагают это само собой разумеющимся. В качестве одного из аргументов в пользу единства права залога приводится предусмотренная. Германским гражданским уложением способность залога имущественного права трансформироваться в залог вещи и наоборот [7]. Некоторые авторы, делают выбор в пользу обязательственно-правовой природы залога, руководствуясь принципом «от противного».

Полагаем, что  признание залога обязательственно-правовым институтом не может в полной мере объяснить те свойства, которые приобретает залог, когда его предметом является вещь. Необходимость признания единой природы залога вещей и имущественных прав исходя из представленных доводов не кажется очевидной. Существует значительно больше оснований говорить об отсутствии внутреннего единства залога: различный правовой режим вещей и имущественных прав. Из этого вытекает, что набор прав и обязанностей сторон в залоговом обязательстве будет различным, в зависимости от того, что выступает предметом залога.

2. Залог имеет  единую вещную природу, а залог  имущественных прав залогом не  является и объясняется посредством  иных правовых конструкций. Сторонники  данной точки зрения выработали  несколько подходов к решению  проблемы залога имущественных  прав. (а) при залоге имущественного права вещное право залога направлено не на само заложенное право, а на предмет долга по этому заложенному праву; (б) теория условной цессии. Согласно данной теории, залог прав есть условная цессия: с момента просрочки исполнения обеспеченного залогом обязательства, заложенное право оказывается цедированным в пользу залогодержателя; (в) теория ограниченной цессии, согласно которой залог прав есть ограниченная цессия: с момента заключения договора залогодержатель получает в отношении закладываемого требования часть прав и, являясь цессионарием, ограничен в осуществлении своих прав целями залога; (г) теория конститутивной сукцессии, согласно которой, залог права создает частичное преемство залогодержателя, который становится сокредитором по заложенному требованию; (д) Теория «фикции вещности залогового права на имущественные права», была предложена уже в наше время Д.А. Медведевым [13]. Согласно данной теории «для создания единой модели залога и упрощения юридических конструкций можно ввести фикцию «вещности» залога прав требования и иных имущественных прав». Полагаем, что подобный подход является не попыткой решения, а, скорее, уходом от проблемы, связанной с залогом имущественных прав. Основным же возражением, на которое обращал внимание и сам автор теории, является нарушение общего принципа: «никто не может передать больше, чем имеет сам». Отступление от данного принципа автор объяснял теоретическим значением данного правила, а также примерами отступления от данного принципа в законодательстве. Мы полагаем, что основная проблема предложенной теории заключается даже не в том, что в этом случае залогодателем передается залогодержателю больше прав, чем залогодержатель имеет сам, а то, что в этом случае предметом вещного права залога будет являться нематериальный объект – имущественное право. Несмотря на то, что автор говорит не о реальной «вещности», а о «фиктивной», полагаем, данная теория не может быть приемлема для решения проблемы правовой природы залога.

Таким образом, следует сделать вывод, что многочисленные попытки объяснения вещной природы залога, при условии сохранения единства данного института потерпели неудачу.

3. Залог имеет  двойственную природу, сочетая  в себе вещно-правовые и обязательственно-правовые  элементы. Следует отметить, что данная позиция получила широкое распространение относительно недавно. Указанная точка зрения практически не встречалась в дореволюционной литературе. Особенно же широкое распространение она получила в современной юридической литературе.

Сторонники данной точки зрения указывали, что в залоговых правоотношениях имеются как признаки вещных прав, так и обязательственных, что, по их мнению, является основанием для признания двойственной природы залогового права.

Теоретическую основу для такого взгляда заложил еще В.К. Райхер, который доказывал, что во всех ограниченных вещных правах есть относительный элемент, вытекающий из взаимосвязи обладателя ограниченного вещного права и собственника [7]. На этой основе, сторонники двойственной природы залога признают, что в залоге есть два уровня отношений: отношения между залогодателем и залогодержателем (обязательственные), а также отношения между залогодержателем и третьими лицами по поводу предмета залога (вещные).

Полагаем, что точка зрения на залог как на право с двойственной природой не решает проблемы правовой природы залога. Наличие обязательственно-правовой связи между собственником и обладателем права на чужую вещь имеется практически во всех ограниченных вещных правах. Если на этом основании признавать все ограниченные вещные права имеющими двойственную природу, это будет означать отрицание ограниченных вещных прав как таковых. Сторонники рассматриваемой позиции допускают смешение права залогодержателя в отношении предмета залога с комплексом правоотношений, возникающих между залогодержателем и залогодателем. Основной проблемой исследования является именно определение правовой природы права залогодержателя на предмет залога, а не иных прав залогодержателя к залогодателю, вытекающих из договора или законодательства. Сторонники анализируемой позиции не дают ответа, какая правовая природа у права залогодержателя на предмет залога. Если, согласно данной концепции, в залоге всегда присутствует вещный элемент, то куда он исчезает, когда предметом залога является имущественное право? Данный вопрос сторонники двойственной природы залога не анализируют.

Таким образом, указанная точка зрения также не может быть признана приемлемой для решения проблемы залога в целом и залога имущественных прав в частности.

4. Залоговое право, не является ни вещным ни обязательственным, а особым видом права, относимым к абсолютным правам. Как указывал Л.А. Кассо, дихотомическая система разделения всех прав на вещные или обязательственные серьезно устарела и не отвечает современным потребностям гражданского права, поэтому от нее следует отказаться и рассматривать все права в системе абсолютных и относительных прав [15, с. 173]. Л.А. Кассо, предлагая указанное разделение прав, исходил из того, что право залога является абсолютным, т.е. предоставляет абсолютную защиту против любого его нарушителя, независимо от предмета залога [15, с. 174], чем достигается единство природы залога.