Проблемы свободы договора

Оценочные понятия  известны всем правовым системам. Их незначительное изменение предопределялось национальными особенностями, но на всех этапах развития социума они оставались и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В литературе практически  отсутствуют комплексные исследования

оценочных понятий, однако отдельные авторы предпринимали попытки осмысления их общей сущности и значения5.

Сам термин «оценочные понятия» был введен в научный  оборот С. И. Вильнянским, подразумевавшим  под ним понятия, которые «…дают суду возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона»6 . Я. М. Брайнин также отмечал, что оценочные понятия - это понятия, не конкретизированные законодателем, а уточняемые органом,

применяющим закон7 . А. Г. Диденко дает авторское определение: «Оценочным понятием является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе

такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового»8 . Т. В. Кашанина считает, что «оценочное понятие в праве - это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее

общие признаки, свойства, качества, связи и отношения  разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы они  конкретизировались путем оценки в  процессе применения права...»9 .

Критерием определения границы между двумя правовыми состояниями, правовым и неправовым явлениями является мера. Однако четкость меры может быть различной, и ее определение становится весьма проблематичным. В связи с этим особый интерес вызывает круг субъектов, управомоченных раскрывать содержание оценочных понятий и реализовывать их в каждом конкретном случае. Такими субъектами, по мнению А. Г. Диденко, могут быть не только судебные и государственные органы, но также и участники правоотношения, поскольку контрагенты самостоятельно могут решить, соблюден ли баланс интересов, произошло ли существенное изменение обстоятельств¹²⁵. Таким образом, несостоятельным является утверждение, согласно которому придание оценочным понятиям конкретного содержания остается всецело на усмотрение суда¹²⁶.

Определение меры в оценочном понятии невозможно без его привязки к конкретному  случаю со своими специфическими обстоятельствами, что порождает проблемы в определении  его значения в отдельных гражданско-правовых институтах. По мнению А. Л. Маковского, оценочные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел12 . Такого же мнения и Д. А. Гайрамович, утверждающий, что критерии оценки, лежащие в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент его применения¹²⁷.

В.В. Витрянский, отмечая  повышение роли суда в деле упорядочения гражданско-правовых отношений, в связи  с введением в законодательство большого количества оценочных понятий, признает, что закон не в состоянии определить их общие критерии. Он пишет: "Это может сделать суд при рассмотрении спора применительно к конкретной ситуации. И только анализ судебных актов, содержащих оценки поведения участников имущественного оборота с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости в наиболее типичных ситуациях, позволит выработать какие-либо общие подходы"¹²⁸. О том, что подобные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел, пишет также и А.Л. Маковский¹.

Аналогичного мнения придерживается и Д.А. Гайрамович, указывая, что критерии оценки, которые лежат  в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент ее применения².

Иначе говоря, на данный момент, согласно вышеприведенной точке  зрения, идет опытный эксперимент над участниками гражданско-правовых отношений, в ходе которого должны выработаться какие-то критерии, которые в дальнейшем будут законодательно закреплены. Однако, как долго данный эксперимент будет продолжаться, этот вопрос остается открытым.

С.С. Алексеев, в целом положительно оценивающий вышеуказанные терминологические новеллы законодателя, называя их "современными требованиями цивилизации и культуры"³, также признает, что при их использовании на практике "в том числе - в судах, может возникнуть большой разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие" . Он также говорит о судебной практике, как инструменте выработки единообразного понимания таких положений закона, и о допустимом прецеденте применения закона в качестве некоего "образца" его применения, выражающего авторитетное и, по мнению высшей судебной инстанции, адекватное понимание законодательных положений⁵.

Таким образом, даже ученые, положительно оценивающие введение в текст закона оценочных понятий, признают отсутствие объективных критериев  оценки их содержания, иначе говоря, придание этим понятиям конкретного  содержания остается всецело на усмотрение суда.

Применительно к исследованию оценочных понятий высказывались  и ученые юристы, единодушно отнесенные сегодня к классикам российской цивилистики, причем высказывались, как правило, отрицательно. Данный факт, по моему мнению, было бы неправильно объяснять только лишь данью времени, то есть периоду социализма, и огульной критики всей законодательной техники, применяемой в буржуазном праве. Точки зрения В.П. Грибанова и И.А. Покровского по этому поводу серьезно аргументированы, и явно отражают собой личную позицию юриста. Тем более, что И.А. Покровский высказывал свою точку зрения на теорию судейского усмотрения еще до революции 1917 года, подробно изложив ее в работе "Основные проблемы гражданского права" в 1917 году¹²⁹.

Так, И.А. Покровский называет оценочные понятия, употребляемые в законодательстве, подобные "общественному порядку" и "добрым нравам", которым должны соответствовать договоры, внезаконными критериями ограничения принципа договорной свободы¹³⁰.

Признавая необходимость  безусловного подчинения договора закону, И.А. Покровский говорит: "Как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем на наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота, с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д."¹³¹.

Говоря о критериях  оценки подобных понятий, И.А. Покровский фактически приходит к выводу, что все нормы морали и нравственности, противоречие которым должно влечь с точки зрения законодателя ничтожность сделки, должны быть закреплены в законодательных актах, и тогда необходимость в наличии нормы о недействительности сделок, противоречащих оценочным категориям, будет утрачена. Он пишет: "Дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль, с точки зрения "условий общественной жизни", - значит ставить граждан перед полной неопределенностью"¹³².

И.А. Покровский последователен, логичен и беспощаден в формулировках, он делает однозначный вывод: "И когда отдаешь себе отчет во всей огромности этих проблем, не можешь не усомниться в правильности такого приема социального регулирования. Самоустранение законодателя в расчете на судью кажется если не трусостью, то во всяком случае немощностью. Устраняясь от непосредственного разрешения выдвигаемых жизнью вопросов и распыляя общественную энергию на борьбу по мелочам в конкретных судебных процессах, законодатель в то же время подобным приемом создает почти полную зависимость всей гражданской жизни от дискреционного усмотрения бесконечной массы отдельных лиц (судей). Нечего и говорить о том, в какой степени этим вносится во всю область юридических отношений элемент случайности; почти весь гражданский правопорядок приобретает характер неопределенности и прекарности"¹³³.

В.Г. Грибанов также критикует такие "каучуковые" критерии законодательства некоторых стран как добросовестность, старание, разумность, заботливость и т.д., "которые позволяют значительно расширить рамки "свободного" судейского усмотрения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки буржуазной законности".

Возможно ли дать им исчерпывающую  формулировку оценочным понятиям, законодательно определяющую их смысл? В связи с  этим вопросом было бы неверным не упомянуть  нормы гражданского законодательства западных государств и международного права, использующих такие понятия.

Так, пункт 1 статьи 7 Венской  Конвенции "О договорах международной  купли-продажи товаров" требует  учитывать при толковании конвенции  соблюдение добросовестности в международной  торговле. В соответствии со статьей 1-203 Единообразного торгового кодекса США "всякий договор или обязательство в рамках настоящего Закона возлагают обязанность добросовестности при их выполнении или приведении в исполнение"³. В титуле первом Гражданского кодекса Квебека в пунктах 6 и 7 говорится, что каждое лицо обязано осуществлять свои гражданские права в соответствии с требованиями добросовестности, никакое право не может быть осуществлено с целью причинения вреда другому лицу или способом несоразмерным и неразумным, противоречащим требованиям добросовестности¹. Однако, как и следовало ожидать, исчерпывающее определения добросовестности в данных нормативных правовых актах отсутствует.

Лишь в Единообразном  торговом кодексе США дается единственно  возможное, самое простое и самое подходящее толкование смысла "добросовестности". В соответствии со ст. 1-201 данного кодекса ""добросовестность" означает фактическую честность в поведении или сделке, о которых идет речь"¹³⁴, поскольку именно честность является совершенным синонимом добросовестности.

Но даже такое определение  является тавтологичным, потому что  понятие "добросовестности", в  сущности, само по себе является своим  собственным определением, и его нельзя истолковать еще как-то, поскольку существуют неопределимые понятия "добро" и "совесть". Смысл этих понятий философский и постоянно изменяется в зависимости от динамики морали в обществе.

Поэтому, по нашему мнению, формулировку оценочного понятия дать невозможно в принципе. Оценочное  понятие на то таковым и является, что оценивается каждый раз заново, в зависимости от конкретной ситуации. Как можно дать определение "добру" и "злу"? Это извечный философский вопрос, не имеющий ответа. А ведь именно слово "добро" является одним из компонентов понятия "добросовестности", поэтому и определить его невозможно, а тем более в законе.

Таким образом, вопрос стоит  не в формулировке правильного определения оценочного понятия, которая не может существовать, а в том обосновано или необосновано данное оценочное понятие используется в законе применительно к различным ситуациям как критерий ограничения свободы.

Причем более или  менее одинаковый смысл оценочного понятия может быть выработан  только в результате многократных повторений сходных по обстоятельствам ситуаций, после оценки которых в совокупности, можно произвести обобщение и сформулировать если не смысл, то, всяком случае, критерии определения содержания оценочного понятия, о только после этого "запустить" его в применение. Как, собственно, это и было сделано в западных странах, имеющих огромный срок существования рыночного хозяйства, выработанную и устоявшуюся судебную систему, сформированное высокое правосознание, что в совокупности позволило выработать единый практический смысл оценочных понятий. Однако, в отличие от таких стран в России этого еще не произошло, рыночная система хозяйствования до сих пор неустойчива, судебная система находится в стадии перманентного реформирования. Кроме того, к великому сожалению, уровень правосознания в нашей стране и в цивилизованных западных странах, откуда было заимствовано обширное применение оценочных понятий, совершенно разный, в частности, разным является отношение, а главное уважение к закону, и это касается не только простых граждан, но и граждан, облеченных правоприменительной властью, которые и наделяют оценочные понятия конкретным содержанием. Смысл "добросовестности" и подобных ему оценочных понятий должен быть сначала сформирован в ходе функционирования рыночного хозяйства, как практики, и частного права, как теории, а уже потом положен в основу ограничения гражданских прав, как критерий оценки каких-либо действий, а не "обкатываться" на сегодняшних участниках гражданского оборота.

Таким образом, оценочные  понятия выступают как ограничения  свободы договора. При этом пределы договорной свободы определяются не только государством, но и сторонами договора путем определения меры оценочного понятия в каждом конкретном случае. Разумеется, определение меры в оценочных понятиях как сторонами договора, так и судьями должно проходить под пристальным вниманием закона как объективного источника норм.

Из всего  сказанного следует, что проблема определения  содержания оценочных понятий неразрывно связана с уровнем правосознания  граждан, а также таких факторов, как субъективизм правоприменителей и формализм законодателя. Конечно, использование и введение новых оценочных понятий должно проходить осторожно, а практика создания критериев определения содержания оценочных понятий в процессе правоприменения должна быть максимально приближена к объективной.