Автор работы: Пользователь скрыл имя, 25 Июня 2014 в 19:54, доклад
Аутсорсинг имеет иностранное происхождение, и под ним понимается двусторонняя сделка, предусматривающая передачу определенных функций организации-заказчика внешним исполнителям, обладающим более высокой квалификацией по конкретному вопросу.
В российской практике данные договоры начали заключаться сравнительно недавно, при этом под ними, как правило, понимаются договоры о предоставлении персонала, также называемые договорами аутстаффинга.
Проблемы договора аутсорсинга
Аутсорсинг имеет иностранное происхождение, и под ним понимается двусторонняя сделка, предусматривающая передачу определенных функций организации-заказчика внешним исполнителям, обладающим более высокой квалификацией по конкретному вопросу.
В российской практике данные договоры начали заключаться сравнительно недавно, при этом под ними, как правило, понимаются договоры о предоставлении персонала, также называемые договорами аутстаффинга.
При этом следует иметь в виду, что "аутстафинг" – понятие более узкое, чем "аутсорсинг", поскольку по аутстаффингу, исходя из называния, должен предоставляться только персонал, а по аутсорсингу – как персонал, так и иные внешние ресурсы, но фактически на практике это одно и то же.
Актуальность аутсорсинга на сегодняшний день определяется тем, что в современных условиях постоянно усиливающейся конкуренции эффективное развитие бизнеса возможно путем максимальной концентрации усилий и ресурсов на профильной деятельности организации. Таким образом, ряд второстепенных функций целесообразно передать специализированным организациям, что позволит сконцентрировать внимание на производстве качественной и конкурентоспособной продукции с использованием новейших достижений науки и техники.
Несмотря на то, что аутсорсинговые услуги становятся весьма популярными, имеется ряд проблем, которые «тормозят» их развитие в России. Сложность в правовой реализации договора об оказании услуг аутсорсинга состоит, прежде всего, в его новизне на российском рынке услуг, недостаточно детальной изученности, а также разноплановости данного договора.
Рассмотрим эти проблемы.
Во-первых, на современном этапе развития является отсутствие какого-либо законодательного регулирования отношений, возникающих из договора аутсорсинга.
Данную проблему можно решить одним из следующих вариантов:
В начале мая В.В. Путин подписал закон о запрете заемного труда, который еще не вступил в силу (он вступит в силу с 1 января 2016 г.).
Данным Законом внесены соответствующие изменения в Трудовой Кодекс РФ: появится новая глава 53.1 – Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).
В то же время, законодатель конкретизировал ситуации, в которых предоставление труда работников разрешено. Такие законные формы предоставления труда третьим лицам востребованы как компаниями (например, в период пиков производства), так и самими работниками (например, если они заинтересованы в кратковременной подработке).
Закон также закрепляет основания, при которых предприниматели могут воспользоваться предоставлением труда работников. Среди них – замещение временно отсутствующего штатного сотрудника, за которым сохраняется место работы, а также заведомо временное (до девяти месяцев) расширение производства или объема оказываемых услуг.
В Законе, к большому сожалению, не указана возможность предоставления труда обслуживающего персонала, чьи функции не являются профильными для принимающей организации. Речь идет о вспомогательных функциях, выполняемых такими категориями работников, как, например, бухгалтеры, уборщики, IT-специалисты. Так, если производственная компания при расширении производства решит воспользоваться положениями Закона, она сможет привлечь со стороны агентств только персонал, имеющий непосредственное отношение к производству
Во-вторых, в России нет единого подхода к квалификации договора аутсорсинга.
Суды часто квалифицируют договор предоставления персонала как договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) (Постановление Седьмого ААС от 20.04.2011 N 07АП-2218/11).
Также суды отмечают, что условия договора предоставления персонала не регулируют трудовые правоотношения между работодателем и наемным работником и не принуждают его к труду (Постановление Седьмого ААС от 20.04.2011 N 07АП-2218/11).
Работодателем в рассматриваемой ситуации будет являться организация-исполнитель. Работники, передаваемые по договору предоставления персонала, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, т.е. заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом организация, в которую работники привлекаются по договору предоставления персонала, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений, предметом договора являются услуги по предоставлению персонала (Постановление Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011).
Между тем не все суды согласны с таким подходом.
Так, например, Пятнадцатый ААС в своем Постановлении от 29.12.2012 N 15АП-9767/2012-НР указывает, что договор предоставления персонала (суд использует понятие "договор аутсорсинга") необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т.д.), поскольку ее единственное обязательство – предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям.
Сутью такого договора является предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля и квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах последней.
Итак, распространение в РФ на практике договоров, сочетающих в себе черты гражданско-правового и трудового договоров в контексте использования трудовой деятельности физических лиц в интересах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, достаточно широко, а реальная ситуация демонстрирует противоречивость и неясность их отраслевой принадлежности.
Более того, распространение на данные общественные отношения норм гражданского законодательства благоприятствует, прежде всего, работодателям, но одновременно наносит существенный ущерб работникам, которых наделяют статусом подрядчиков (исполнителей), и подобное осуществляется с целью их лишения всех предусмотренных трудовым законодательством трудовых прав и свобод.
В-третьих, следует также заметить, что законом никак не регламентирован порядок регистрации аутсорсинговых фирм. На наш взгляд, аутсорсинговые фирмы должны регистрироваться как организации, создаваемые в целях осуществления предпринимательской деятельности, а именно оказание услуг аутсорсинга, и могут иметь любую организационно-правовую форму коммерческого характера, предусмотренную законодательством РФ.
Однако деятельность по оказанию услуг аутсорсинга должна быть лицензируемой (разумеется не вся, а та, которая требует лицензии в соответствии с Законом), так как осуществление отдельных направлений (ИТ-аутсорсинг) данного вида деятельности при определенном стечении обстоятельств может повлечь за собой нанесение ущерба не только правам и законным интересам граждан, но и обороне и безопасности государства, о чем как раз-таки говорится в ст. 4 (критерии определения лицензируемых видов деятельности) ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». К тому же в ст. 17 вышеупомянутого Закона определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. В соответствии с п. 11 ч. 1 указанной статьи, к одному из лицензируемых видов деятельности относится деятельность по технической защите конфиденциальной информации (которая как раз-таки может являться аутсорсинговой). Поскольку аутсорсинг охватывает многие сферы деятельности, то это не единственный пример тому, что деятельность по оказанию услуг аутсорсинга может являться лицензируемой.
Таким образом, по нашему мнению, организация-аутсорсер обязана иметь лицензию на осуществление ею тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с положениями Закона о лицензировании.
В связи с запретом заемного труда и вступлением с 1 января 2016 г. закона в силу аутсорсинговые компании должны будут проходить аккредитацию как частное агентство занятости.
В-четвертых, многие организации, передавая документы на полное сопровождение специализированным компаниям, опасаются за их сохранность. Налаживание процесса взаимных действий между заказчиком и исполнителем услуг по аутсорсингу может занимать довольно длительное время. Еще одна проблема заключается в том, что перед тем, как передать всю необходимую документацию, целесообразно провести проверку правильности заполнения всех документов, правомерности составленных отчетов и т. д. Фирмы опасаются доверять свои финансовые тайны посторонним организациям, боятся потерять контроль над бизнесом.
В-пятых, не стоит забывать о том, что аутсорсинговые фирмы вправе применять труд работника не у одного, а у нескольких работодателей, что, в свою очередь, может серьезно повлиять на состояние их здоровья. Нельзя не учитывать также и возможные злоупотребления со стороны частных агентств занятости, заинтересованных, главным образом, в получении дохода с наименьшими затратами.
В-шестых, наибольшие трудности возникают в связи с решением вопроса о правомерности учета в целях исчисления налога на прибыль расходов по аренде персонала (суды приравнивают понятия «аренда персонала» и «аутсорсинг»). Очень часто налоговые органы доначисляют налог для фирм, которые пользуются аутсорсинговыми услугами. Однако суды считают такие решения незаконными и удовлетворяют требования истцов.
Таким образом, договор аутсорсинга приобретает в России широкое распространение, является действенным механизмом привлечения квалифицированных специалистов с минимальными издержками, представляет собой новое общественно-правовое явление, нуждающееся в тщательном законодательном регулировании.