Проблемы свободы договора

В настоящее время, благодаря  появлению принципа свободы договора, растет удельный вес случайных условий, включаемых в договор по усмотрению сторон. Такие условия изменяют либо дополняют обычные условия (в  литературе случайные условия иногда именуются «специальными»⁸⁷).

Аналогичная классификация  условий договора содержится в законодательстве стран континентальной Европы, где  все условия договоров делятся  на существенные, обычные и случайные.

Так, существенными  условиями являются такие, без которых невозможно существование договора, например в договоре имущественного найма обязательно должна быть поименована вещь, сдаваемая внаем.

Существенным  положением договора признаются его  условия, соответствующие закону, регулирующему данный вид договора, а также договоренности между сторонами либо в силу торгового обычая.

Обычными условиями  являются такие, которые не могут  быть квалифицированы как существенные, однако их содержание соответствует диспозитивной норме закона. При отсутствии такого условия в договоре спорные отношения между сторонами регулируются в соответствии с диспозитивными нормами.

Случайные условия  обычно отражают какие-то специфические  особенности данного конкретного  договора. Такие условия включаются в договор сторонами для удовлетворения какой-либо особой цели, например обязательного получения банковской гарантии.

Статья 1134 ФГК  устанавливает правило, согласно которому соглашения, законно заключенные, имеют силу закона для сторон, его заключивших. Аналогичные положения, сформулированные с меньшей степенью категоричности, существуют и в других правовых системах. Для того чтобы договор можно было считать законно заключенным и чтобы такой договор породил правовые последствия, ради достижения которых стороны вступили в правоотношения, он должен отвечать ряду условий, установленных в законодательстве. Условия действительности договоров в законодательстве и судебной практике изучаемых стран определены по-разному, однако существуют общие для всех стран положения, которые сводятся к следующим правилам:

1) лица, участвующие  в договоре, должны быть дееспособны  и правоспособны;

2) по содержанию  договор не должен противоречить  нормам объективного права;

3) волеизъявление, направленное на заключение договора, должно соответствовать истинной воле сторон;

4) договор должен  быть заключен в требуемой  законом форме;

5) договор в  странах континентального права  должен иметь законное основание, а в Англии и США кредитором должно быть предоставлено в договоре встречное удовлетворение⁸⁸.

Отсутствие одного из перечисленных условий  влечет за собой недействительность договора в целом, а в некоторых случаях - только в части.

 Условия  договора должны быть правомерными, то есть не противоречить нормам  объективного права. Содержание договора регламентируется не только императивными нормами гражданских кодексов, но также многочисленными предписаниями различных отраслей права, включая нормы, направленные на охрану окружающей среды, валютного, уголовного, административного законодательства, обычаями торгового оборота, а в рамках ЕЭС - и нормами прямого действия, создаваемыми Сообществом⁸⁹.

Решение вопроса  о действительности договора осложняется  тем, что в законодательстве изучаемых стран помимо определенных по содержанию норм действующего права применяются довольно расплывчатые критерии, к которым делается отсылка в соответствующих статьях закона. Так, ст. 6 ФГК устанавливает, что нельзя нарушать частными соглашениями публичный порядок. Аналогичное правило содержится в ст. 1133 ФГК, согласно которой обязательство является нeдoзвoлeнным, если оно противоречит публичному порядку. В законе отсутствует легальное определение правовой категории «публичный порядок», а в юридической литературе отмечается, что указанное понятие слишком неопределенно для того, чтобы применяться в качестве юридического критерия. Это обстоятельство было учтено при подготовке ГГУ и законодательства Швейцарии. Ни германское, ни швейцарское право не содержат отсылок к публичному порядку как критерию, определяющему действительность договора. Необходимо отметить, что понятие «публичный порядок» встречается в ст. 19 ШГК для определения случаев, когда не допускаются соглашения, нарушающие законы, устанавливающие публичный или общественный порядок. Это означает, что в праве Швейцарии критерием действительности договора является предписание закона, а не абстрактная категория «публичного порядка»⁹⁰.

В праве Англии и США для решения вопроса  о действительности договора также  применяется критерий публичного порядка. На его основании признаются недействительными договоры, если они нарушают свободу договаривающихся сторон, ограничивают свободу вступления в брак, промысла и торговли, а также свободу конкуренции.

Помимо критерия публичного порядка в праве изучаемых  стран для установления действительности договора применяется также столь же трудноопределимый критерий «добрых нравов», которым не должен противоречить договор по своему содержанию.

Хотя указанный  критерий применяется уже длительное время (ведет свое начало от римского «bona fides») до настоящего времени не решен вопрос, какие нравы являются «добрыми».

Таким образом, принцип свободы договора является своеобразным эталоном, с помощью которого должны выверяться все действия нормотворца. А при обнаружении несоответствия нового акта рассматриваемому принципу должен действовать последний. Но при этом нельзя забывать, что постоянно развивающаяся и усложняющаяся система общественных отношений может потребовать введения определённых ограничений или пределов действия принципа. Естественно, что здесь необходимо соблюдать, как минимум, два важнейших условия: общедозволительный тип гражданско-правового регулирования требует объяснения причин введения ограничений и пределов действия; данные действия должны быть облечены в надлежащую правовую форму. Как правило, это федеральный закон, реже - Указ Президента РФ или постановление Правительства РФ (ст.421 ГК).

Соблюдение этих условий придаст любым ограничениям истинно правовой характер, не допустит произвола и превращения принципа свободы договора в фикцию, декларативное положение.

Всё это требует от правотворческих органов обладания  высочайшим уровнем правовой культуры, прекрасного знания действующих  нормативных актов (во избежание  дальнейшего развития «войны законов»), соблюдения принципов правотворчества (законности, научности, использования правового опыта, демократизма, связи с практикой⁹¹).

III. Проблемы ограничения свободы договора.

3.1.Непоименованные и смешанные договоры.

Система гражданских  договоров постоянно развивается. Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого - в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом. "Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств"⁹². 
Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института.

Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак  приобретает правовое значение, т.е. требует законодательного отражения. "Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношения. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы"⁹³.

Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота.

Вместе с  тем набор поименованных договоров  всегда, в любой стране отстает  от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку  всякий акт, посвященный гражданским  правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.

Отмеченная  особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние  создаются автономной волей самих участников оборота⁹⁴. "Экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм"⁹⁵. Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные (непоименованные договоры).

В связи с  этим концептуальное значение приобретает вопрос о том, как относиться к таким договорам: признавать их законными или незаконными? В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению⁹⁶. В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным, заключается в том, что его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского права⁹⁷. Соответствующая норма закреплена в п. 2 ст. 421 ГК.

Гражданское право  должно способствовать развитию имущественных  отношений, а не сковывать законную инициативу их участников. 
При появлении непоименованного договора, естественно, возникает вопрос о том, какими нормами он должен регулироваться.

Непоименованный договор, на понятном для обывателя  языке, означает не что иное, как  соглашение, содержание которого закону не известно, т.е. все его условия являются новыми. А внедрение нового, как известно, всегда порождает относительную неизвестность результата, в данном случае неизвестность судебного толкования условий подобных соглашений.

Смешанный договор  по гибкости и стабильности результата занимает среднее место между поименованным и непоименованным договором. Непоименованный договор предельно гибок, но его практическое оформление и стабильность с учетом соответствующей судебно-арбитражной практики носят нередко почти непредсказуемый характер. Однако практика часто требует сочетать оба этих противоположных фактора: гибкость конструкции договора и устойчивость, прогнозируемость правоприменения⁹⁸.

В п. 3 ст. 421 ГК РФ законодателем дается исчерпывающее  определение понятия «смешанный договор», главная суть которого состоит в том, что он включает различные элементы уже известных праву договоров. Кроме того, согласно указанной норме: - к каждому элементу договора применяются соответствующие правила; - соглашением сторон может быть изменено применение соответствующих норм; -существо смешанного договора также может изменять применение соответствующих норм.

Несмотря на ясность и простоту содержания указанной  нормы, на практике она реализуется  довольно неодинаково. Такое положение  дел связано в первую очередь с тем, что различные виды договоров, соединяясь в один – смешанный, не всегда соотносятся как равнозначные элементы. В этих случаях образуется неделимое «кентавроподобное» соглашение, к элементам которого невозможно применять независимо друг от друга нормы о соответствующих видах договоров согласно правилу, указанному в п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Названная проблема является ключевой при рассмотрении судебных споров связанных со смешанным  договором. В таких ситуациях  главное установить действительную волю сторон, не допустить злоупотребления какой-либо из них и найти компромисс такой воли и закона⁹⁹. Яркая иллюстрация компетентного подхода к делу со стороны суда и учета им всех факторов возникших правоотношений на основе смешанного договора содержится в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. № 59¹⁰⁰.

В этом Информационном письме отмечается следующее: поскольку  заключенный сторонами смешанный  договор, содержащий элементы договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего обязательной государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой должен считаться незаключенным.

Так, истец (покупатель) обратился в суд с иском  к ответчику (продавцу) о признании  смешанного договора в целом незаключенным  по причине отсутствия его государственной  регистрации ввиду обязательности такой процедуры для одного входящего в него элемента – купли-продажи предприятия. В ходе рассмотрения этого дела было выяснено, что договор поставки предназначался для оснащения купленного предприятия необходимым оборудованием и поэтому такой договор оказался зависимым от договора купли-продажи предприятия, что нашло отражение в решении суда.

Таким образом, из решения следует, что несоблюдение формальностей, которые относятся  к одному виду договора, может повлечь  недействительность элементов договора, которые относятся к другому виду.

Можно предположить, что это решение в определенной степени противоречит положениям ст. 421 ГК РФ, согласно которой к отношениям сторон по смешанному договору применяются  в соответствующих частях правила  о конкретных договорах. Логичным было бы признать незаключенным смешанный договор лишь в части купли-продажи предприятия. Тем не менее, в данном случае это решение видится вполне справедливым, поскольку отсутствие первого договора лишает смысла существование второго.