Проблемы свободы договора

Так как в  соответствии со ст. 434 ГК договор может  заключаться в любой форме предусмотренной для формы сделок, следовательно, форма договора может быть только устной или письменной (ст. 159 ГК). Письменная форма устанавливается простой, либо нотариальной. Помимо этого письменные сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"⁴⁷. Правовое регулирование формы гражданско-правового договора сводится к установлению требований к его форме в зависимости от вида договорного соглашения, позволяющее считать его действительным и определения последствий в случае несоблюдения сторонами этих требований. Надо отметить, что эти требования разбросаны по разным частям ГК и содержатся в нормах, посвященных как сделкам (гл. 9 ГК), так и договорам. Причем содержатся как в нормах об общих положениях о гражданско-правовом договоре (гл. 28 ГК), так и в нормах регулирующих договоры отдельных видов, содержащихся как в ГК так и в иных законах и правовых актах. Поэтому совершенно справедливо положение ГК, устанавливающее возможность заключить договор в такой форме во всех случаях, если в законе или соглашении сторон не установлена письменная форма (п. 1 ст. 159 ГК). Помимо этого в устной форме могут заключаться и договоры, для которых закон требует письменной формы в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК, если исполнение такого договора происходит в момент заключения. Так что нельзя согласится с мнением М.И. Брагинского, считающего, что из "ст. 161 ГК вытекает недопустимость заключения договора в устной форме, и, прежде всего между юридическими лицами и между юридическим лицом и гражданином"⁴⁸.

Так, договор  розничной купли-продажи, несмотря на то, что одной из сторон, может  являться юридическое лицо как продавец, заключается в устной форме. Так как кассовый, товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату нельзя рассматривать как письменную форму договора⁴⁹. Более того, отсутствие этих документов у покупателя не лишает его права по прямому указанию закона ссылаться на свидетельские показания (ст. 493 ГК). Говоря о заключении такого договора, В.В. Витрянский считает, что любое предложение товара продавцом, является публичной офертой, а сам договор можно отнести к договорам присоединения, что практически исключает устную форму договора⁵⁰. Критикуя такой вывод, И.В. Елисеев правильно указывает на заключение договора розничной купли-продажи в устной форме⁵¹. Так же в устной форме нужно рассматривать такой же договор, но с условием отсрочки в передаче товара покупателю. В этом случае покупатель, оплативший товар, имеет об этом подтверждающие документы и в соответствии со ст. 493 ГК договор считается заключенным в надлежащей форме, хотя одна из сторон не исполнила свои обязанности. А вот если договор розничной купли-продажи предусматривает продажу товара с отсрочкой или рассрочкой оплаты (в кредит), то соответственно форма такого договора может быть только письменная, несмотря на то, что одна сторона полностью исполнила свои обязательства. Такое различие в правовом регулировании фактически схожих ситуаций является, вряд ли оправданным. Таким образом, наиболее целесообразным было бы установить в п. 2 ст. 159 ГК возможность сторонам совершать все сделки в устной форме не только исполняемые при самом совершении, но и консенсуальные, двухсторонние сделки, в которых исполнение произведено только одной из сторон, И в случае не исполнения своих обязанностей со стороны контрагента, исполнившая сторона должна иметь возможность защитить свои интересы по договору, доказав с помощью свидетельских показаний свое надлежащее исполнение. Такое положение, является по существу отражением теории встречного удовлетворения, существующая в англо-американском праве и применяемая для доказательства совершения устных договоров⁵². Внедрение этой теории в отечественное законодательство будет способствовать развитию гражданского оборота и особенно возможности сторон по заключению договоров в устной форме, которая гарантирует защиту интересов той стороны, которая исполнила свои обязательства. Пока же при существующих положениях закона можно встретить достаточно несправедливые, по нашему мнению, судебные решения, когда одна из сторон, например, передала другой стороне на хранение автобусы и своевременно осуществляла оплату, о чем имеются соответствующие документы. Но когда в результате пожара имуществу поклажедателя был причинен вред и он обратился в суд с исков о взыскании убытков, то судебные инстанции иск не удовлетворили, ссылаясь на доводы ответчика о том, что между ним и истцом нет договорных отношений, так как отсутствует письменная форма договора. Хотя как видно из судебного документа, фактически, автобусы истца принимались на хранение, ответчик получал за это плату (но ответчик отговариваясь, утверждает, что эта плата за непонятное пользование территорией), но юридически между ними никаких отношений не существует⁵³. Мы считаем, что такое юридическое безразличие к фактически договорным отношениям является не вполне справедливым и не способствует развитию так необходимых в современных условиях доверительных отношений в сфере предпринимательства. В русле этой теории следует и ситуация с длящимися договорами, которые допускается заключать в устной форме. Это договор аренды движимого имущества между гражданами на срок менее года (п. 1 ст. 609 ГК), и договор ссуды, который не содержит специальных указаний о его форме, и, следовательно, она определяется о форме сделок главы 9 ГК. Так если одна из сторон в таких договорах не исполняет свои обязанности, то противоположная сторона сможет защитить свои интересы, только если докажет свидетельскими показаниями свое исполнение, т.е. факт передачи вещи в аренду или в безвозмездное пользование. Также заключенным в устной форме следует рассматривать и договор между организатором (имеюпщм соответствующее разрешение) лотерей, тотализаторов и других, основанных на риске игр и участником игр, так как он оформляется выдачей последнему, лотерейного билета, квитанции или иного документа (п. 2 ст. 1063 ГК). Как правило, такая выдача производится путем покупки, будущим участником игры билета распространяемого организатором, который дает ему право участвовать в игре и в случае выпадения выигрыша получить оговоренное вознаграждение. Способ же заключения договора в устной форме не претерпел каких-либо изменений со времен римского права, где такие вербальные контракты заключались путем вопроса будущего кредитора и совпадающего с вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству⁵⁴. В настоящее время договоры в устной форме могут совершаться не только при непосредственном общении сторон, но и посредством телефонной, а также стремительно развивающейся в последнее время электронной связи. О возможности заключения договора посредством электронной связи вполне уместно говорить, если стороны, например, путем общения по сети интернет договорились об условиях принятых на себя обязательств, но при этом не создали никакого не только бумажного, но и электронного документа. Хотя ГК РФ допускает заключение договора указанными способами связи только в письменной форме, но ничто не мешает сторонам принять на себя обязательства общаясь с помощью указанных технических средств устно. Ограничением возможности заключения договора в устной форме такими способами являются все те же положение п. 1 ст. 159 ГК. Отсутствие же письменной формы в случаях, указанных в п. 1 ст. 161 ГК, не влечет недействительности таких договоров, а лишь лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение совершенного договора. Кроме этого нужно особо указать, что исполнение договора, совершенного таким способом не происходит в момент его заключения. А, следовательно, в доказательство его совершения может быть положен только факт исполнения по нему своих обязательств хотя бы одной из сторон, что опять же лежит в рамках теории встречного предоставления. Таким образом, договоры в устной форме, на наш взгляд, должны считаться юридически заключенными лишь с момента, когда хотя бы одна из сторон исполнила свои обязанности по данному договору. Закон так же дает возможность сторонам совершить договор в устной форме, и путем, так называемых конклюдентных действий, из которых явствует воля лица заключить договор. В этом случае при заключении устного договора конклюдентные действия, может совершать только одна из сторон, причем та, которая принимает устное предложение другой стороны (акцептант). Такой вывод следует из того, что, на наш взгляд, достаточно трудно представить предложение о заключении договора, сделанное конклюдентными действиями.

Письменная  форма договора предписывается законом, как основная форма для большинства договоров. А в случаях специально указанных в нем, является обязательной, без которой соглашение сторон не будет иметь юридической силы. Поэтому "письменная форма", как писал Г.Ф. Шершеневич, "имеет двоякое значение. Во-первых, такая форма договора является преимущественным средством доказательства заключенного соглашения, а во вторых, без нее договор не приобретает силы"⁵⁵. В первом значении, при отсутствии письменной формы закон лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает приводить им письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 161 ГК в письменной форме должны заключатся договоры с участием юридического лица, а также между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Данное положение дублируется в ГК для договора займа (п. 1 ст. 808 ГК) и хранения (п. 1 ст. 887 ГК), что является, наверное, излишним. Этим общим требованиям должны отвечать и форма договоров, в нормах ГК, о которых специально ничего не говорится об их форме. Это в частности, договор купли-продажи, за исключением продажи недвижимости и предприятия (гл. 30 ГК), договор лизинга (§6 гл.34 ГК), ссуды (гл.36 ГК), подряда (гл.37 ГК), возмездного оказания услуг (гл.39 ГК), финансирования под уступку денежного требования (гл.43 ГК), банковского счета (гл.45 ГК), поручения (гл.49 ГК), комиссии (гл.51 ГК), агентирования (гл.52 ГК), простого товарищества (гл.55 ГК). Но, для отдельных видов договоров ГК устанавливает отдельные требования об их письменной форме, специально указывая ее в соответствующей норме. Это в частности относится к соглашению о задатке (п. 2 ст. 380 ГК), об уступки требования и о переводе долга (п. 1 ст. 389 и п. 2 ст. 391 ГК), а также договоров: аренды на срок более года и независимо от срока, если одной из сторон является юридическое лицо (п. 1. ст.609 ГК), проката (п. 2 ст. 626 ГК), аренды транспортного средства (ст. 633, 643 ГК), найма жилого помещения (ст. 674 ГК), транспортной экспедиции (ст. 802 ГК). Но несоблюдение письменной формы таких договоров не влечет их недействительности в случае заключения. Так как в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность только тех договоров, о которых специально указывает закон или об этом имеется соглашение сторон. А в нормах, устанавливающих письменную форму для вышеназванных договоров, об их недействительности при несоблюдении письменной формы ничего специально не говорится⁵⁶. Поэтому при несоблюдении письменной формы, закон лишает стороны права доказывать существование договорного соглашения с помощью свидетелей, если иных письменных документов не имеется. Но в некоторых случаях закон предусматривает исключения в таких последствиях. Так если соглашение о задатке не будет облечено в письменную форму, то гражданско-правовой способ обеспечения обязательства как задаток трансформируется в аванс, который просто не выполняет обеспечительных функций (п. 3 ст. 380 ГК). При передаче же вещи на хранение, при чрезвычайных обстоятельствах, закон допускает свидетельские показания (п. 1 ст. 887 ГК). Кроме этого, при несоблюдении простой письменной формы договора хранения, закон не лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение и вещи возвращенной хранителем (п. 3 ст. 887 ГК). В этой ситуации законодатель справедливо полагал, что раз лицо приняло вещь на хранение, но отсутствует письменная форма договора, то совершенно справедливо доказывать свидетельскими показаниями требования о возвращении именно переданной вещи. В этом случае, коль скоро ГК допускает доказывать свидетельскими показаниями тождество принятой вещи, договор нужно признавать заключенным в устной форме и хранитель вправе требовать соответствующей платы за хранение.

Второе значение письменной формы проявляется в  ее обязательности, специально установленной  ГК для отдельных видов договоров, к которым относятся: соглашение о неустойке (ст. 331 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК), а также договоры: залога (ст. 339 ГК), продажи недвижимости (ст. 550 ГК), дарения движимого имущества (п. 2 ст. 574 ГК), аренды зданий и сооружений на срок менее года (п. 1 ст. 651 ГК), кредита (ст. 820 ГК), банковского вклада (ст. 836 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК), и договор, носящий характер внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК), К сожалению, надо отметить, что законодатель не достаточно последовательно говорит о последствиях несоблюдения письменной формы для таких договоров. Для одних ГК говорит об: их ничтожности при несоблюдении письменной формы. А для других, устанавливает их недействительность, не конкретизируя при этом, какая недействительность имеется ввиду: оспоримая или ничтожная. В данной ситуации, мы считаем, что все эти договоры также являются ничтожными исходя из ст. 168 ГК, по которой любая сделка является ничтожной, если она не соответствует требованиям закона. Такие договоры могли быть оспоримыми, если бы об этом было бы прямое указание в законе⁵⁷. Поэтому как специальное требование закона следует рассматривать установленную для этих договоров обязательную письменную форму. Таким образом, рассматриваемые договоры даже при соответствии всем условиям необходимым для действительности заключенного договора, вне письменного акта юридически не существуют и, следовательно, в устной форме такие соглашения совершены быть не могут. Поэтому, можно сделать вывод о том, что письменная форма для таких договоров является одним из необходимых условий для признания их юридически заключенными, а сами договоры действительными. А вот для другой группы договоров и письменной формы для их заключения является не достаточным. С целью обеспечения гарантии прав сторон, закон для отдельных видов договоров устанавливает обязательное нотариальное удостоверение письменной формы договорного соглашения.

Несмотря на общее закрепление требований об обязательной регистрации сделок и  прав на недвижимое имущество в ст. 131 и 164 ГК, в последующих нормах регулирующих отдельные виды договоров, вопрос связанный с их регистрацией решается по-разному. Так обязательной государственной регистрации подлежат договоры: ипотеки (п. 3 ст. 339 ГК), купли-продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК), продажи предприятия (ст. 560 ГК), дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК), отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК), аренды зданий и сооружений на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК), аренды предприятия (ст. 658 ГК).

Помимо регистрации вышеназванных договоров Закон предписывает проводить и регистрацию прав, возникающих у сторон по договорам связанным с недвижимым имуществом. В частности, в своих нормах Закон обязывает проводить регистрацию следующих прав: на предприятие (ст. 22), на недвижимое имущество в кондоминиуме (ст. 23), общей собственности на недвижимое имущество (ст. 24), аренды недвижимого имущества (ст. 26), на вновь создаваемый объект недвижимости (ст. 25), ипотеки (ст. 29), на недвижимое имущество связанные с доверительным управлением (ст. 30).

В то же время  согласно ст. 550 ГК договор продажи  недвижимого имущества (нежилого) не подлежит государственной регистрации, а регистрируется только переход  права собственности на объект недвижимости (ст. 551 ГК), Поэтому такой договор, принципиально отличается от вышеназванных, так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения в письменной форме, в виде одного документа, подписанного сторонами. А вот право собственности у покупателя на недвижимый объект по такому договору, и изменение отношений сторон с третьими лицами по поводу этого объекта произойдет только после государственной регистрации перехода права собственности. Об этом свидетельствует и судебная практика, в которой достаточно четко констатируется, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности. В свою очередь регистрация перехода права собственности не означает регистрации самого договора купли-продажи⁵⁸.

Таким образом, в настоящее время государственной регистрации в одном случае подлежит только переход прав на недвижимое имущество, а в другом, как переход права, так и сам договор лежащий в основе такого перехода. Это создает определенные проблемы и препятствия свободному гражданскому обороту недвижимости. "Российский законодатель очень неудачно воспринял и реализовал в Законе симбиоз двух регистрационных систем: регистрации документов (актов, договоров) и регистрации титула"⁵⁹, что в правовых системах других стран практически не встречается. В связи с этим при практической реализации Закона за период его действия выявилось масса проблемных вопросов, которым в последнее время уделяется достаточно много внимания в различных публикациях.⁶⁰

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о том, что же, собственно говоря, представляет собой такая письменная форма. Прежде всего, такая форма должна отражать взаимосогласованное волеизъявление сторон, совершенная согласно п. 1 ст. 160 ГК путем составления документа, выражающего его содержание и подписанного сторонами или уполномоченными ими лицами. Таким образом, основной составляющей письменной формы договора является документ.

Договор в виде письменного  документа может быть составлен  в виде одного экземпляра документа  или нескольких обладающих одинаковой юридической силой. Но в случаях специально указанных в ГК договор может быть составлен только в виде одного документа подписанного сторонами. Это установлено для договоров: продажи недвижимости (ст. 550 ГК) и предприятия (ст. 560 ГК), аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК) а также предприятия (ст. 658 ГК), доверительного управления недвижимым имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК), страхования (п. 2 ст. 940 ГК). Содержанием такого письменного договора - документа должны быть все те условия, на которых стороны достигли соглашения, в том числе и те, которые необходимы для его действительности как юридического акта. Как мы указывали выше, к этим условиям действительности относятся: точное наименование сторон, предмет договора с указанием действий, которые должны совершить контрагенты в отношении строго определенного объекта, а также все те существенные условия, которые установлены ГК или иным правовым актом для данного вида договора. Помимо этого, стороны вправе, по своему усмотрению включать и иные условия, такие как форма и порядок оплаты, а также дополнительные по сравнению с установленными в ГК права и обязанности сторон, основания и размер ответственности. Все эти дополнительные условия, которые включаются в текст договора по инициативе сторон, так же являются существенными. Другие же условия, могут определяться нормами, как первой части ГК, так и диспозитивными нормами для договоров данного вида. Эти условия, даже если они не включены в текст письменного документа, вступают в действие автоматически, после заключения договора, в качестве, несущественных или подразумеваемых. В настоящее время, с целью упрощения процесса заключения договоров, неискушенным в юридических тонкостях договорного права гражданам и предпринимателям предлагается в большом количестве разнообразные сборники примерных форм или образцов гражданско-правовых договоров, которые иногда называются еще и как "типовые". В связи с этим, нам бы хотелось предостеречь лиц, желающих вступить в договорные отношения (особенно предпринимателей, заключающих договоры намного чаще, чем граждане) от необдуманного и слепого копирования текстов таких "типовых" форм. С целью использования их для своего письменного соглашения. Как справедливо писал В.В. Меркулов, "универсальной формы, способной надежно обеспечить ваши интересы не существует"⁶¹ и в этой ситуации мы особо хотели бы подчеркнуть, что гражданско-правовой договор, регулируюпщй имущественные отношения сторон, является актом "строго индивидуальным, и составлять его надо для каждого конкретного случая отдельно, помятуя об основных правилах контракта"⁶², особенно в предпринимательской деятельности. Прежде чем, условия договорного соглашения между сторонами лягут в основу письменного документа, контрагенты должны тщательно и всесторонне обговорить и согласовать эти условия, которые зачастую могут носить сложный и специфичный характер (например, отношения носят характер смешанного, непоименованного договора, либо рассчитаны на длительное время). Поэтому, в процессе заключения договора, а также в период подготовки его письменной формы, по нашему мнению, должен непременно участвовать высококвалифицированный юрист, иначе вполне возможно возникновение проблем в ходе исполнения договора и судебных споров не избежать. Анализируя стандартные контракты, используемые при заключении договоров в европейских странах, можно видеть детальный подход западных юристов при разработке договорных проформ.

При заключении других договоров, одна из сторон вообще не принимает  участия в определении его  условий, она лишь может только подписать представленный ей другой стороной письменный документ. Как вы понимаете, таким образом, происходит заключение договоров присоединения. В частности, ГК допускает заключать договор страхования, если страховщик применяет при этом стандартные формы (страховой полис) (п. 3 ст. 940 ГК). В качестве особой письменной формы договора нужно рассматривать предоставляемое законом возможность заключать ряд договоров, путем выдачи одной из сторон письменного документа, подтверждающего факт его заключения. Так для заключения договора займа достаточно чтобы заемщик выдал расписку или иной документ, удостоверяющий получение им определенной денежной суммы (п. 2 ст. 808 ГК), либо выпуска и продажа заемщиком облигаций (ст. 816 ГК). При заключении договора банковского вклада он удостоверяется сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, либо иным документом, предусмотренным законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (п. 1 ст. 836 ГК). Договор хранения может также удостоверяться выдачей хранителем другой стороне сохранной расписки, квитанции, свидетельства (как простого. так и двойного при хранении на товарном складе), именного сохранного документа (при хранении в банке). Но для договора хранения законодатель предусмотрел упрощенный подход к соблюдению письменной формы договора, заменяя ее выдачей поклажедателю номерного жетона (номера), иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, если такая форма предусмотрена законом, иным правовым актом или обычна для данного вида хранения (п. 2 ст. 887 ГК). В частности выдача жетона предусмотрена при хранении в камерах хранения транспортных организаций, либо в гардеробах организаций. Эти случаи являются исключениями из общего правила о письменной форме, так как в этих случаях письменный документ, в отличие от общего правила, составляется и подписывается одной стороной, а другая сторона для заключения договора выдвигает оферту или делает акцепт устно, либо конклюдентными действиями.

Конкретизируя общее положение  о письменной форме сделки (п. 1 ст. 160 ГК), учитывая развивающиеся коммуникационные системы, законодатель предусмотрел возможность  заключать договор в письменной форме не только путем составления  одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК). Но такой обмен документами может рассматриваться в качестве письменной формы договора лишь в случае, если системы связи позволяют достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.