Проблемы свободы договора

Но в любом случае один документ или документы при обмене должны быть подписаны сторонами. Суть подписи, определенной еще кассационным сенатом, состоит "в объявлении воли сторонами договора для удостоверения взаимного соглашения, которая требуется для его окончательного совершения". Такая подпись, по мнению современных авторов⁶³, узаканивает договор, подтверждая намерение сторон принять на себя обязательства. Кроме того, подпись идентифицирует подписывающее лицо, и, ставя ее на документе, он подтверждает, что информация, содержащаяся в нем достоверно выражает его волю при совершении договора. Акт подписания договора включает в себя собственноручную подпись гражданина, если он выступает стороной договора.

Но закон допускает  при совершении сделок и факсимильное воспроизведение подписи с помощью  средств механического или иного  копирования, электронно-цифровой подписи, и только в случаях и в порядке  предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК)⁶⁴. От имени юридического лица договор должен быть подписан лицом, обладающим в соответствии с законом и учредительными документами правами исполнительного органа. В случаях, когда юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своего участника (п. 1 ст. 72 ГК), договор подписывается участником.

Как вы понимаете, подписать  письменный договор стороны могут  только в том случае, если он составлен  на бумаге. Но в современной деловой жизни, где большое распространение получило бурно развивающаяся компьютерная техника, документооборот уже не мыслим без ее использования. Это привело, в свою очередь, к возникновению и массовому распространению в гражданском обороте так называемого электронного документа, который, по мнению А.А. Косовца, "представляет собой набор данных записанных в компьютерочитаемом виде"⁶⁵. Основными недостатками такого документа, в отличие от бумажного, при его использовании в гражданском обороте являются следующие: "он не может непосредственно быть воспринят человеком без соответствующих аппаратных средств (компьютера) и программного обеспечения; в такой документ очень легко внести поправки, а потом трудно доказать факт их внесения; к нему неприемлемы такие реквизиты, как собственноручное подписание, наличие печати"⁶⁶. Разрешить эти проблемы, связанные с использованием электронного документа в гражданском обороте стало возможным после предложения использовать электронно-цифровую подпись (ЭЦП) для подтверждения подлинности электронных сообщений. Суть процедуры использования ЭЦП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, подписанных обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки⁶⁷. Недостаток же такой подписи, как впрочем, и собственноручной в том, что она не дает абсолютной защиты от фальсификации документов.

Тем не менее, в настоящее  время ГК допускает заключение договоров путем обмена документами посредством электронной связи, а значит с составлением сторонами электронного документа. А для достоверности того, что тот или иной документ исходит от стороны по договору, он должен быть оформлен с использованием ЭЦП. Но надо заметить, что о правомерности использования ЭЦП для подписания документов, решительно высказывалась судебная практика еще до введения в действие части первой ГК. Но, тогда арбитражные суды в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда РФ⁶⁸, могли принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП, в случае если одна из сторон оспаривает его наличие, лишь при условии, что стороны могут предъявить выписку из договора, в котором указывается порядок согласования разногласий. В следующем же письме Высшего Арбитражного Суда РФ последовавшего уже после принятия первой части ГК РФ и Федерального закона РФ от 27 июля 2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»⁶⁹, было окончательно признана юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, которые признавались доказательствами по делу, если были подтверждены ЭЦП⁷⁰.

В настоящее время заключение договоров путем обмена документами, посредством электронной связи с подписанием его ЭЦП широко используется в мировой электронной коммерции, и в частности при покупке товаров через интернет⁷¹. Этому способствует в первую очередь то, что в ряде стран Европы действуют законы о цифровой подписи, а процедуры заключения договоров посредством современных коммуникационных систем позволяют сторонам общаясь на расстоянии сэкономить массу времени. Поэтому, можно сказать, что новым этапом в развитии правового регулирования документооборота с использованием ЭЦП на территории РФ стало принятие Федерального закона № 1 от 10 января 2002 г. "Об электронной и цифровой подписи"⁷². Мы не будем останавливаться на правовой регламентации по большей части технических вопросов, связанных с удостоверением документов (в том числе ими могут быть и договоры) ЭЦП, содержащихся в этом законе. Можно только с уверенность утверждать, что при заключении договоров в виде электронного документа с использованием сторонами ЭЦП в соответствии с требованиями закона, гарантирует сторонам достоверность составленных и обмениваемых по электронной связи документов, которые будут обладать юридической силой и должны рассматриваться в суде как доказательство совершенного договора.

Итак, форма гражданско-правового договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устная или письменная. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, то это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования ГК устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, как нотариального удостоверения и государственной регистрации. Мы считаем, что такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки⁷³.

Таким образом, говоря о тенденции развития российского гражданского права в части правового регулирования договорных форм, необходимо изменить жесткое установление письменной формы для большинства договоров. При этом свидетельские показания допускать только в случае, если одна из сторон по договору, заключенному устно, полностью или частично исполнила свои обязательства перед другой стороной. Обязательную же письменную форму установить только для договоров с недвижимостью (как это предусмотрено в западных законодательствах), без которой такие соглашения должны признаваться недействительными. Такие установления, позволят сторонам свободно по своему усмотрению, в зависимости от того насколько они знают и доверяют друг другу выбирать форму договорного соглашения, реализуя тем самым в полной мере принцип свободы договора. Более того, это позволит в определенной мере сблизить российское гражданское законодательство, с законодательством, как западных стран, так и международных соглашений, определяющих форму частноправого договора, что, безусловно, упростит процедуру заключения международных коммерческих сделок, с участием российских предпринимателей.

2.3 Свобода выбора условий  договора

В настоящее время  участникам договорных отношений предоставлено  право свободно определять условия  договора. А любое субъективное право представляет собой предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения участника правоотношения.⁷⁴ При этом мера свободы в рассматриваемом праве определяется соотношением императивных и диспозитивных норм. Поэтому, определяя меру свободы в установлении условий договора, необходимо рассмотреть это соотношение.

Условия договора устанавливаются  по усмотрению сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего условия определяется правовыми актами (п.4 ст.421 ГК). Условия соглашения должны быть строго обязательны для его участников. Свобода договора не даёт контрагентам возможности отступать по любому поводу от заключённого договора и односторонне пересматривать его условия.

Закон также устанавливает, что договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ГК). О.Н.Садиков справедливо замечает, что стороны учитывают при заключении сделок и диспозитивные нормы, поэтому нормы ст.422 ГК следует толковать расширительно, а в последующем желательно уточнение её редакции.⁷⁵ Сегодня же данные нормы могут содержать запреты на включение определенных условий в договор, либо предписания об обязательном включении в договор определенных условий. Например, не допускается соглашение об ограничении размера неустойки, установленной п.5 ст.28 Закона «О защите прав потребителей»⁷⁶ за нарушение исполнителем сроков выполнения работ или оказания услуг (п.2 ст.332, п.2 ст.400 ГК). Это запрет, реализация которого должна происходить в форме соблюдения. В противном случае соответствующее условие признается недействительным.

В.В. Витрянский говорит, что при подготовке проекта Части  первой ГК предлагалось включить в  неё только необходимые императивные нормы, предоставив сторонам по договору самим определять свои права и обязанности. Но от данной идеи пришлось отказаться, в частности, вследствие низкого уровня правовой культуры российских предпринимателей, а также сложного федеративного устройства нашего государства.⁷⁷

Ограничения свободы определения содержания договора устанавливаются и закреплением существенных в силу прямого указания правовых актов условий договора. Законодатель может выразить это в следующих формах:

а) называя предмет  непременным существенным условием любого гражданско-правового договора (п.1 ст.432 ГК).

б) прямо указывая, какие условия относятся к существенным. Например, перечисляя их в ст. 1016 ГК РФ «Существенные условия договора доверительного управления имуществом».

в) не перечисляя существенных условий, но включая их в понятие соответствующего гражданско-правового договора (ст.535 ГК «Договор контрактации»). П.1 ст.432 ГК не указывает такой группы существенных условий, но отвергать её существование нельзя. В.В. Витрянский называет эти условия «видообразующими признаками», так как, включая их в определение договора, законодатель даёт понять, что они необходимы для данного вида обязательств.

г) называя условия, необходимые  для договоров данного вида (п.1 ст.339 ГК). Закон о лизинге, помимо перечисления «существенных положений» договора лизинга, указывает, что в названии договора определяются его форма, тип и вид (п.2 ст.15). Кроме того, Закон требует, чтобы в договоре в обязательном порядке оговаривались обстоятельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению действия договора и имущественному расчёту, а также процедура изъятия (возврата) предмета лизинга (п. 7 ст.15).

Действующая редакция общей  нормы о составе существенных условий договора предоставила абсолютную свободу в отношении определения содержания непоименованных договоров. Для них единственным объективно-существенным условием остаётся их предмет. Соответственно, возможны ситуации, когда стороны не получат надлежащей правовой защиты в случае отсутствия в договоре какого-либо необходимого для него условия. Поэтому считаем более правильной позицию прежнего законодателя, признававшего объективно-существенными пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида (ч.2 ст. 160 ГК РСФСР 1964 г.). Е.А. Флейшиц при этом отмечала, что правило о пунктах, необходимых для договоров данного вида имеет первостепенное значение для заключения не предусмотренных законом, но допускаемых соглашений.⁷⁸

Стороны не вправе обсуждать - включать или не включать перечисленные  условия в договор. Свобода здесь  проявляется лишь в определении  содержания каждого из условий, хотя иногда закон устанавливает для  этого определенные требования. Например, условие договора купли-продажи о товаре должно содержать, как минимум, наименование и количество товара (п.З ст.454 ГК).⁷⁹ В другом случае Указом Президента РФ установлено, что «предельный срок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги) равен трем месяцам с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг)»⁸⁰. Причём данное универсальное правило распространяется на все виды хозяйственных связей, кроме договоров на оказание финансовых услуг. Нельзя согласиться с правомерностью данной нормы, так как диктовать условия соглашений сторон Президент РФ не вправе - это может сделать лишь федеральный закон - в случаях, предусмотренных ст.55 Конституции РФ и п,2 ст.1 ГК РФ.⁸¹

В других случаях правовые акты устанавливают и обязанность включения определённых условий в договор и их содержание.

Кроме указанных, существует еще одна группа существенных условий  договора (так называемые «субъективно-существенные»  условия) - это все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст.432 ГК). В отличие от рассмотренных выше, эти условия включаются в договор только по усмотрению сторон. При этом для признания условия существенным требуется, чтобы в отношении него одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора.⁸²

Итак, существенные условия  необходимы и достаточны для признания  договора заключенным, что прямо  закреплено в законе. Следовательно, любая классификация условий договора должна учитывать их значение.

По значению для признания  договора заключенным его условия  иногда делятся в литературе на существенные (основные, обязательные) и простые (дополнительные). Традиционно же принято различать существенные, обычные и случайные условия договора.⁸³ Эта классификация позволяет наиболее полно показать соотношение императивного и диспозитивного начал в регулировании договорных отношений. Хотя P.O. Халфина говорила, что такое деление условий договора ничего не даёт для понимания их силы и значения.⁸⁴

Обычные условия содержатся в диспозитивных нормах и не нуждаются  в согласовании сторон. Но нельзя сказать, что они действуют вопреки  воле сторон договора. Обычное условие вступает в силу лишь в случае, если стороны по своему усмотрению не изменят его, либо не исключат его применение. Это объясняется сутью диспозитивных норм, позволяющих наиболее полно использовать возможности, предоставленные положениями принципа свободы договора. В связи с этим, не случайно Б.Д. Завидов называет диспозитивные нормы «свободными».⁸⁵ Сегодня появляются принципиально новые разновидности данных норм. В частности, в некоторых из них устанавливается содержание обязанности стороны, но они сами вправе решить - на кого будет возложена данная обязанность.⁸⁶