Проблемы свободы договора

Уместно привести еще один аналогичный пример: заключается договор, по которому в долгосрочную аренду передается помещение, подлежащее впоследствии реконструкции. Отсутствие регистрации договора аренды (ст. 609 ГК РФ) влечет невозможность последующей реконструкции помещения, следовательно, такой договор может быть признан незаключенным (недействительным) только полностью¹⁰¹.

Таким образом, закономерным и важным в практическом смысле видится вопрос: можно ли признать только часть смешанного договора незаключенной или недействительной? Опираясь на складывающуюся судебную практику и руководствуясь здравым смыслом, можно дать положительный ответ. Только решающим здесь является то, сохранен ли интерес сторон в той части смешанного договора, которая не имеет нарушений.

Данное заключение можно проиллюстрировать на следующем примере. Рассматривая иск о признании договора подряда незаключенным, суд счел договор смешанным - содержащим элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг. В связи с отсутствием существенного условия, относящегося к сроку производства работ, договор, регулирующий отношения подряда, в этой части обоснованно признан судом незаключенным. Вместе с тем обязательства по возмездному оказанию услуг сохранили свое действие (ФАС Западно-Сибирского округа от 21 октября 2003 г. N Ф04/5349-640/А81-2003 по делу N А81-957/2282Г-03). Аналогичный подход наблюдается в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 декабря 2001 г. N А56-23608/01 и постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2006 г. N Ф08-4832/2006 по делу N А53-35597/2005-С1-17.

Используя весьма удобную конструкцию смешанного договора, сторонам не всегда удается  учесть все необходимые формальности и спрогнозировать возможные  последствия заключения такого соглашения для каждой из них. Из реальных примеров разрешения споров становится очевидным, что подготовка, разработка смешанного договора должна носить компетентный характер, дабы избежать ситуации с нежелательными последствиями для одной из сторон.

При заключении договора всегда важно знать, какими нормами права будут в дальнейшем регулироваться отношения по нему. Со смешанным договором всё обстоит гораздо сложнее и человеку «далекому от юриспруденции» оценить возможные риски практически невозможно.

Нужно заметить, что ситуация осложняется еще  и тем, что действующий закон не запрещает заключать соглашения, в которых элементами могут быть договоры из различных отраслей права. А как известно, каждая отрасль российского права имеет свои особенные принципы регулирования отношений¹⁰².

К непоименованным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого - аналогия. Тем самым, к непоименованным договорам применяются: 1) нормы наиболее сходных договоров одного вида или типа с непоименованным договором; 2) общие положения обязательственного договорного права (правило об аналогии закона или аналогии права)¹⁰³.

При таком отношении  к конструкции непоименованного договора, совершенно теряется грань между смешанным и непоименованным договором. На основе формальной логики объясняется почему. Во-первых, к данным договорным конструкциям применяются нормы сходного договора такого же вида или типа. Вид и тип договора, элементы которого подлежат применению по аналогии, уже зафиксированы в действующем законодательстве. Таким образом, смешанный и непоименованный договор слагается из договорных элементов, предусмотренных в гражданском законодательстве. Во-вторых, гражданским законодательством предусмотрен ряд типов договоров. Каждый тип договора является основой для дальнейшего деления договорных обязательств – в данном случае на виды, которые также зафиксированы в гражданском законодательстве.

Так, договорные обязательства делятся на следующие типы: 1) обязательства по передаче имущества в собственность; 2) обязательства по передаче имущества в пользование; 3) обязательства по производству работ; 4) обязательства по реализации результатов творческой деятельности; 5) обязательства по оказанию услуг; 6) обязательства из многосторонних сделок.

Основанием  разграничения договоров на типы является кауза сделки. Тем самым  можно утверждать, что гражданскому законодательству известно 6 типов  кауз.

Непоименованный договор, для того, чтобы считаться самостоятельным договором, не предусмотренным гражданским законодательством, отличающимся от смешанного договора, должен иметь свою каузу, не известную ГК РФ.

В отечественной  теории существует ряд мнений по поводу применимых положений к непоименованным договорам. И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам надлежит применять общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях, к ним могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, к непоименованным договорам может быть применена аналогия права¹⁰⁴.

О.С. Иоффе исходил из того, что при заключении не противоречащего закону, но и не предусмотренного им договорного обязательства нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права. Не ясно, как можно применять аналогию закона, если непоименованный договор не подпадает под уже предусмотренную законом договорную конструкцию определённого типа¹⁰⁵.

В этом споре, пожалуй, стоит согласиться с мнением, изложенным в книге М.И. Брагинского  и В.В. Витрянского (Брагинский М.И. и  Витрянский В.В. указ соч.), в соответствии с которым, при наличии специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis¹⁰⁶.

Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. Однако и здесь, авторы делают странный вывод: «к таким договорам необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» - указывают авторы. При этом, какой должен быть критерий определения «сходности» типа договора, учитывая то, что непоименованный договор создаёт новый тип договорной конструкции, авторы не поясняют¹⁰⁷.

В связи с  отсутствием устоявшейся теории относительно непоименованного договора, неминуемо возникают проблемы в судебной практике.

Так, в одном  из дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2007 по делу № 8105/07), отменяя  решения нижестоящих судов, отметил  следующее¹⁰⁸. Суд первой инстанции исходил из того, что договор об инвестиционной деятельности является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Тем самым, к нему не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда. ВАС РФ посчитал данный вывод ошибочным, поскольку в статье 8 Закона об инвестиционной деятельности предусмотрено осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом. Исходя из этого, ВАС РФ отметил, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. Тем самым, суду первой инстанции при вынесении решения надлежало руководствоваться правилами статьи 431 ГК РФ, и дать толкование условиям заключенного между сторонами договора. После чего на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

По меньшей  мере, одно обстоятельство постановления  ВАС РФ требует дополнительного  уточнения. А именно вывод президиума о том, что поскольку в Законе об инвестиционной деятельности указано, что данная деятельность может осуществляться на основании договоров, предусмотренных ГК, при этом, отмечая, что инвестиционный договор может быть определённого вида, являться смешанным или непоименованным. Непоименованный договор не предусмотрен ГК. Как в таком случае стороны могут заключить непоименованный договор в рамках ГК, к которому отсылает (по мнению ВАС РФ) Закон об инвестиционной деятельности остаётся загадкой.

В одном из недавних определений ВАС РФ также коснулся проблемы применимых норм и правил к непоименованным договорам (определение от 03.03.2011 № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009)¹⁰⁹. По фабуле дела стороны заключили договор о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации. Суд первой инстанции, посчитав, что кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, которые, в свою очередь, относятся к недвижимому имуществу, а правоотношения сторон подпадающими под договор аренды, на основании того, что истец не представил документы, подтверждающие его право собственности на объект, признал договор ничтожным. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, придя к выводу о том, что стороны заключили непоименованный в ГК РФ договор, который не противоречит кодексу и ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и условиями самого договора.

Представляется, что Коллегия судей нащупала твёрдую  почву в данном вопросе, верно  указав, что к непоименованному договору надлежит применять общие положения об обязательствах и условия самого непоименованного договора, без ссылки на некие абстрактные «сходные» договоры, которых в данном случае нет и быть не может.

3.2. Толкование  договора судом

В юридической  литературе большое внимание всегда уделялось и уделяется воле и волеизъявлению при заключении сторонами договора, а свободная воля является одной из главных предпосылок свободы договора"¹¹⁰.

Однако на практике часто возникают такие ситуации, когда содержание некоторых условий  договора формулируется не ясно, или  же не понятно употребление некоторых  терминов, выражений, слов. Эти недоработки  договора как документа приводят к основной проблеме – непониманию относительно того, совпадают ли воля сторон договора и их волеизъявление.

Суть гражданско-правового  договора - в согласованном единстве воль, направленном на достижение общего результата. Как отмечает Ю.С. Гамбаров, «из встречи двух или нескольких воль... должна образоваться новая, договорная воля, представляющая собой не сумму, а единство этих воль, направленное именно на данный, а не какой-либо связанный или совпадающий с ним результат»¹¹¹.

В таких условиях важное значение приобретает институт толкования договора, который предусмотрен ст. 421 ГК РФ. ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. не содержали норм о толковании договора. Однако введение этого института в ГК РФ 1994 г. в то же время нельзя назвать новеллой в гражданском законодательстве. Так, впервые нормы о толковании договора появились в 1830 г. в Своде законов Российской Империи и позднее в проекте Гражданского уложения Российской Империи. И только в законодательстве советского периода этот институт прекратил свое существование. При этом необходимо отметить, что институт толкования договора имеет весьма богатую историю. Например, в Риме этот он развивался достаточно интенсивно, и уже в тот период сложилось несколько позиций относительно того, что является объектом толкования. Что касается современного периода, то в настоящее время получили распространение три теории относительно толкования договора - «теория воли» «теория волеизъявления» и «теория единства воли и волеизъявления».

Основу «теории  воли» заложил Ф.К. фон Савиньи, и в дальнейшем ее

развили многие ученые, в том числе А. Бринц, Б. Виндшейд, Э.Цительман,

JI. Эннеркцерус  и др. К тому же на формирование  «теории воли» оказал влияние  ФГК 1804 г., в ст. 1156 которого устанавливалось,  что «при рассмотрении соглашении  нужно исследовать в первую очередь, каково было

обоюдное намерение  договаривающихся сторон, а не останавливаться  на буквальном смысле выражений». Таким  образом, «теория воли» при несовпадении воли и волеизъявления отдает приоритет  тому, что стороны в

действительности  имели в виду, выражая свое понимание относительно прав

и обязанностей. Эта теория встает на защиту интересов  слабой стороны. Важно отметить, что  в споре между объективными и  субъективными методами толкования французская судебная практика и  в современный период стоит на стороне последнего. Она исходит из того, что при толковании договора в первую очередь - как по предписанию ст. 1156 ФГК - речь должна идти о выявлении общего намерения сторон. Однако в то же время признается, что если такой общей воли сторон в действительности нет, то судья должен установить гипотетическую волю сторон или следовать тому, что с учетом всех объективных и субъективных обстоятельств должно рассматриваться как разумное волеизъявление сторон. Фактически в ст. 1156 ФГК речь идет об общей воле сторон¹¹².

Чем больше ускорялось развитие экономики, тем меньше почвы  оставалось для «теории воли». С  середины XIX в. ее постепенно теснила  «теория волеизъявления». Разрабатывали  данную теорию Р. Фон Иеринг, О. Бэр, Ф. Лотмар, Р. Леонгард, И. Колер, А. Тон. и др. «Теория волеизъявления», которую в цивилистике также называют «теорией изъявления», или оборота, или доверия, сформировалась под влиянием германского права - ГТУ 1990 г. Она рассматривает с точки зрения права только волеизъявление и основана на так называемом «доверии к внешним

фактам»¹¹³.  В §157 ГТУ постулируется необходимость толкования договоров «в соответствии с принципом добросовестности и с учетом обычаев правового оборота», а также на основании cyгубo объективных критериев. Воля как скрытое явление, не имеющее юридического значения без волеизъявления, остается вне поля зрения ученых. Эта теория способствует стабильности гражданского оборота, т.к. в ней делается акцент на толковании именно волеизъявления в договоре. Презюмируется, что стороны в действительности имели в виду те права и обязанности, относительно которых договорились. Иными словами, теория волеизъявления отдает предпочтение тому, что написано в договоре или высказано сторонами при определении его условий¹¹⁴.