Проблемы свободы договора

Еще одна теория относительно соотношения в гражданском праве воли и волеизъявления - это «теория единства воли и волеизъявления». Так, например, была сформулирована «теория добросовестности» (сторонниками

которой были Г. Дернбург, Р. Беккер).  Авторы этой теории говорят о том, что для понимания договора необходимо уделять внимание и воле и волеизъявлению¹¹⁵. Таким образом, эти оба элемента совершенно необходимы и равнозначны. Известно, что воля является проявлением психической саморегуляции поведения лица; волеизъявление - внешним выражением воли. Общепризнан факт, что соответствие между волей и волеизъявлением выступает необходимым условием действительности следки.

Как и любая  сделка, договор представляет собой  волевой акт. И этот

волевой акт, по сути, должен представлять собой единое волеизъявление, выражающее общую волю контрагентов. Также о выражении воли в договорах говорил английский исследователь В. Ансон в своей работе «Law of contract». Так как в основе договоров лежит соглашение, то некоторые авторы (особенно в XIX в.) придавали особое значение субъективной природе договорных обязательств (так называемая субъективная теория договора)¹¹⁶. Они обосновывали, что существо договора состоит в совпадении воли сторон: соглашение является итогом свободных и совпадающих мнений.

Итак, воля участников договора является необходимым условием его действительности. Воля должна получить адекватное выражение в тексте соглашения, что также является необходимым фактором для того, чтобы стороны в дальнейшем сами не несли негативные последствия ввиду неправильного выражения воли в письменном договоре. Условия договора

должны быть сформулированы максимально просто, без сомнений в их содержании, тем  более без двойственности и возможности  противоречия при

толковании  договора и его отдельных пунктов. Словом, истинная воля должна получить свое истинное выражение в тексте соглашения¹¹⁷.

Немецкие ученые-цивилисты  К. Цвайгерт и X. Кетц указывают, что  в Германии проблема толкования, договоров остро стоит в отношении вопросов, по которым договоренности не было достигнуто, и потому речь идет о восполнении пробелов, которые призваны регулироваться нормами права.

Однако, встречаются  такие случаи, когда и в законе отсутствует регулирование, которое  бы позволяло заполнить пробелы  в договоре. В таких случаях  судьи прибегают к «дополнительному толкованию договора». «Судья должен выявить и принять во внимание все то, о чем стороны умолчали, но что, принимая во внимание конечную цель договора, должно

было бы быть в нем зафиксировано, если бы все  его пробельные места были

урегулированы в соответствии с принципом справедливости и обычаями делового оборота»¹¹⁸. Конечно, можно привести доводы о том, что данное «дополнительное толкование» вовсе не является толкованием в общепринятом смысле, а является просто решением судьи по неурегулированному в договоре вопросу.

Представляется, что такая практика вполне возможна и в России, когда суд, выявив общую  цель договора, мог прибегнуть бы к  «дополнительному толкованию». При  этом, такое толкование не должно затрагивать  свободу договора, и судья не должен принимать решение, которое бы противоречило договоренностям, фактически достигнутым сторонами.

Вопрос соотношения  воли и волеизъявления напрямую связан с нормами о толковании договора: так как именно в том случае, если стороны

не могут  прийти к консенсусу относительно того, на что была направлена их

воля в договоре, то данный спор может быть решен  судом на основании норм

о толковании договора. Это и понятно — ведь если стороны  гражданско-правового договора не могут  прийти к общему выводу относительно прав и

обязанностей, то это призван сделать специальный  орган, который сможет

объективно, без  каких бы то ни было предпочтений разрешить  гражданско- правовой спор. Вид судейской  деятельности по выявлению истинного  содержания неясного или неполно  выраженного волеизъявления сторон называется толкованием договора¹¹⁹.

Анализ диспозиции ст. 431 ПС РФ позволяет сделать вывод  о том, что

российский  законодатель придерживается как основной «теории волеизъявления». Так, ч.1 данной статьи устанавливает, что «при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». Таким образом, ГК РФ в специальной норме, посвященной правилам толкования договора, устанавливает, что суд должен выяснить действительную волю сторон только в том случае, если буквальное толкование не позволяет определить содержание договора.

Как указывает Л.Д. Корецкий, весьма непоследовательна и противоречива позиция законодателя в отношении толкования договора. Так, в ч.1 ст. 431 ГК РФ устанавливается обязанность суда буквально толковать договор, и только в том случае, когда содержание последнего не может быть установлено посредством буквального толкования, ему предписано выяснить действительную общую волю сторон с учетом, цели договора.

Последовательная  реализация данной нормы на практике приводит к тому, что суд ограничивается только использованием одного способа - грамматического, игнорируя при этом все остальные. Однако подобное правило представляется не совсем логичным и при ближайшем рассмотрении не согласующимся с некоторыми нормативными правовыми актами¹²⁰.

По мнению М.Ю. Щетинкиной, суду, при рассмотрении конкретного дела, необходимо выяснять действительную общую волю сторон, что обусловлено несколькими причинами. Первая причина - необходимость выяснить, не является ли рассматриваемый договор мнимой, притворной сделкой или сделкой, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, т.к. в соответствующей ситуации вытекающие из такого договора права сторон не подлежат судебной защите. Вторая причина - нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) и Гражданского арбитражного кодекса РФ (далее - ГЙК РФ), которые предписывают суду выяснять обстоятельства рассматриваемого спора полно и всесторонне (ст. 64, 71, 168 АПК РФ; ст. 195 и 196 ГПК РФ). Вместе с тем выполнение подобного требования невозможно без установления истинной воли сторон договорного отношения. Третья причина - это тот факт, что без выяснения действительной воли сторон иногда вообще не возможно правильно разрешить спор, вследствие чего высшие судебные инстанции вынуждены в ряде случаев рекомендовать нижестоящим судам отступать от правил толкования, установленных в ст. 431 ГК РФ. И, наконец, четвертая причина - понимание того, что буквальное толкование в большей степени отражает волеизъявление сторон, а не их действительную волю, которые в ряде случаев могут не совпадать. Так, неудачная формулировка может быть следствием заблуждения, низкой юридической квалификации и т.д¹²¹.

В действительности можно утверждать о преобладании волеизъявления

над волей в  сделке, т.к. в большинстве случаев  необходимостью является, защита интересов большинства а следовательно, всего оборота в целом. Тем

не менее, как  указывалось выше, бывают такие ситуации, когда закон встаёт

на защиту интересов  более слабой стороны, и при этом волеизъявление во внимание не принимается.

Поэтому думается, неверно утверждать о приоритете воли или волеизъявления при толковании договора российскими судами. Необходим синтез двух критериев, и только в таком случае возможна защита стабильности гражданского оборота, не нарушающая права отдельных лиц.

Заслуживает внимания позиция А.Д. Корецкого: «на наш взгляд, судам при исследовании договоров следует использовать все способы толкования;

опираясь при  этом в первую очередь, на "теорию воли". Иначе говоря, суды

должны пытаться установить действительные намерения сторон, поскольку

именно намерения  составляют существо любого договорами только в том случае, когда это  не удалось использовать, буквальное толкование»256¹²².

В ст. 8 Венской  конвенции о договорах международной  купли-продажи товаров, говорится  о том, что «заявление или иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона, знала или не могла не знать, каково было это намерение» (п. 1). Если это не ведет, к цели, то волеизъявление следует толковать «в. соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах» (п. 2). При этом «необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, особенно переговоры, практику их взаимоотношений, обычаи и любое последующее поведение сторон» (п. 3). Важно отметить, что аналогичное регулирование разработано в Принципах международных торговых договоров УНИДРУА. Там в абз.1 ст. 4.1 устанавливается, что «договор следует толковать в соответствии с общей волей (намерением) сторон, но при условии, что она будет установлена». Если же этого сделать невозможно, то договор следует толковать «в соответствии с тем значением, которое разумные лица, действующие в качестве договаривающихся сторон, могли бы придать ему при аналогичных обстоятельствах». В ст. 4.2 содержится то же регулирование, что и в ст. 8 Венской конвенции. Проблему восполнения пробелов в договоре ст. 4.7 решает следующим образом: «Если договаривающиеся стороны не согласовали условие, важное для определения их прав и обязанностей, применяется условие, соответствующее обстоятельствам». Представляется, именно, этот подход, закрепленный в Венской конвенции и Принципах УНИДРУА, является наиболее гибким, учитывающим интересы сторон договорных отношений и товарооборота в целом.

Статьи 1156-1162 ФГК  также содержат совокупность предписаний, которые помогают установить истинное содержание прав и обязанностей, связывающих  стороны договора. Цель толкования – обнаружение действительного  обоюдного намерения сторон, выходящего за рамки буквального смысла тех выражений, из которых состоит текст договора.

Правила и словесные  выражения какого-то социального  или хозяйственного явления, которые имеют разный смысл в различных местностях, толкуются сообразно с тем, что является обычаем в той местности, где договор заключен. Если текст договора имеет очевидные пробелы, его необходимо дополнить условиями, которые являются обычными для договоров данного вида. Согласно ст. 1160 ФГК «все условия договора должны быть толкуемы в той связи, в которой они находятся одно с другим, придавая тот смысл, который вытекает из акта в целом»¹²³.

В заключение важно  отметить, что исторически возникновение  договора связано с необходимостью оформления связей между товаропроизводителями  и потребителями товаров, однако ныне он становится одним из важных правовых инструментов организации рыночного хозяйства. Основная функция договора проявляется в том, что (будучи основным элементом рынка) он представляет собой форму права прав для сторон, его заключивших. Таким образом, в части, в которой договор в себе содержит положения, не урегулированные нормами права, но и не противоречащие им, он является формой права.

Для свободного формирования договора немаловажное значение имеют вопросы воли и волеизъявления. Только тогда возможно формирование договора на основе свободной воли сторон, когда нет никакого вмешательства извне. С этим вопросом тесно связана проблема толкования договора. Исходя из положений российского гражданского законодательства, суду предоставляется возможность толковать договор, т.е. выявлять волю сторон в договоре.

По мнению М.Ю. Щетинкиной, представляется разумным, чтобы суд не останавливался только на буквальном толковании договора, т.к. такое узкое толкование может  привести к тому, что одна из сторон будет лишена того, на что рассчитывала при заключении договора. Соответственно, такое толкование судом договора без попытки выяснить истинное намерение стороны может привести к необоснованному ограничению свободы договора, так как, стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, закрепили определенные условия, а суд их толкует иначе, чем стороны. При толковании условий договора судом необходимо принимать во внимание действительное намерение сторон, соответствующее их воле, при этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая буквальное значение договора, предшествующие переговоры и переписку, практику, установившуюся в отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон¹²⁴.

Если действительную волю сторон установить не представляется возможным, то договор следует толковать в соответствии с тем значением, которое ему могли бы придать контрагенты при аналогичных обстоятельствах.

3.3.Оценочные понятия как критерий ограничения свободы договора

Гражданское законодательство оперирует огромным количеством  понятий, одни из которых получают развернутое  определение, одни из которых получают развернутое определение, другие обозначаются одним термином, точный смысл которых  не определен. Некоторые содержатся в составе императивных норм, другие  - в составе диспозитивных. Среди них можно назвать понятия «добросовестность», «систематичность», «неоднократность», «разумность», «справедливость» и т.п.