Отдельные виды доверительного управления имуществом

Появление института доверительного управления имуществом связано, наряду с другими причинами, непокрытием договором комиссии всего диапазона доверительных отношений, В соответствии с договором комиссии "одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) совершить за вознаграждение одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента" (ч.1 ст.399 ГК) [8]. За пределами договора комиссии остаются: 1) задание по совершению неопределенного числа сделок; 2) совершение юридических действий, не относящихся к разряду сделок; 3) совершение неюридических действий; 4) совершение любых действий безвозмездно [9, c.22].

По нашему мнению, отечественной науке на сегодняшний день не удалось исчерпывающе ответить для чего нужен институт доверительного управления имуществом и почему не достаточно руководствоваться лишь принципом свободы договора. Принцип свободы договора для собственника позволяет воспроизводить в любой вариации все правовые конструкции без их прямого закрепления в законе. Применение же диспозитивных норм для регулирования доверительных отношений не будет иметь существенного правового значения, поскольку все возможные варианты покрываются принципом свободы договора. Однако, бесспорно, что доверительное управление имуществом покрывает случаи, не охваченные договорами поручения и комиссии, и этот аргумент понятен и правоприменительной практике, и на обиходном уровне.

Один из основных побудительных мотивов введения данного института, с нашей точки зрения, - необходимость унификации гражданского права с потенциально основным торговым партнером Казахстана - Российской Федерацией. Именно путь унификации законодательства позволяет стимулировать международную производственную кооперацию, разделение труда и товарооборот. Второй причиной появления доверительного управления мы считаем стремление сблизить наше законодательство с законодательством англо-американских стран, в котором через траст (доверительную собственность) регулируются гигантские денежные и имущественные потоки.

Кроме того, отказавшись от института доверительного управления, Казахстан при пересмотре своей позиции в будущем существенно бы отстал в разработке соответствующих проблем. Отставание в принятии Особенной части ГК Республики Казахстан от Российской Федерации в свое время выражалось в том, что мы запаздывали с разработкой ряда нормативных актов второго уровня, обеспечивающих возможность применения доверительного управления в различных сферах имущественной деятельности. Достаточно сказать, что в Российской Федерации уже давно приняты нормативные акты о бухгалтерском учете доверительного управления, его налогообложении, управлении денежными средствами, пакетами акций, ценными бумагами. Мало того, Российская Федерация даже апробировала возможность использования англо-американского траста в условиях континентальной правовой системы (хотя этот опыт, пожалуй, нельзя отнести к позитивному).

В 90-х годах данную конструкцию настойчиво пытались применить (хотя не вполне удачно) в пенсионном, наследственном законодательстве, законодательстве о банкротстве, юридических лицах и многих других сферах. То есть сама идея в 90-х годах была с готовностью подхвачена практикой еще до появления базового закона - Особенной части ГК. Мало того, по доверительному управлению государственными предприятиями сложилась даже судебная практика, которую в свое время обобщил Верховный Суд Республики Казахстан.

Возможно ли было не вводить доверительное управление в Особенную часть  ГК? Теоретически мы считаем - да. Принцип свободы договора позволяет заключать  любые  сделки, в том числе и  по доверительному управлению имуществом без прямого нормативного усмотрения. По этому пути пошел голландский законодатель, "передумавший" в ходе написания проекта включать доверительное управление в ГК. Однако, данному резону можно противопоставить другой - возможность введения в сложившуюся правовую культуру и законодательная отработка нового института, который может дополнить картину договоров по управлению чужим имуществом. В том виде, как это представлено Особенной частью ГК, мы имеем договоры поручения, комиссии и доверительного управления, покрывающие основной спектр управления чужим имуществом.

Мы можем достаточно однозначно сказать, что институт доверительного управления имуществом, действующий в странах СНГ, не соответствует категории траста в англо-саксонской системе права, поскольку там признается наличие двух собственников одновременно. За пределами упомянутых стран господствует иная концепция. В целом, континентальная западноевропейская система права после некоторых колебаний не восприняла ни институты траста, ни доверительного управления. В последнем принятом в Европе Гражданском кодексе - Гражданском кодексе Нидерландов - ранее предполагавшаяся глава "Доверительное управление имуществом" зарезервирована (то есть "заморожена") под предлогом нарушения стройности и возможности нормального функционирования институтов собственности, залога и ответственности.

Общим между трастом и доверительным управлением имуществом является то, что собственник передает кому-либо имущество для использования его в интересах третьего лица. Но траст и доверительное управление имеют между собой принципиальное отличие. В трасте имущество передается в собственность доверительному собственнику. Одновременно это имущество принадлежит на праве собственности, в зависимости от особенностей национального законодательства и от того, как составлен договор, первоначальному собственнику (учредителю траста) или выгодоприобретателю (бенефициарию).

Существуют концепции траста и не противоречащие пониманию права собственности в континентальной системе права. Так, в соответствии с Гражданским кодексом Квебека (провинция Канады) траст предполагает только одного собственника. До передачи имущества доверительному собственнику собственником является учредитель траста. С момента передачи - доверительный собственник. А при передаче его в той или иной форме выгодоприобретателю – выгодоприобретатель [7, c.273].

Таким образом, англо-саксонское право не признает несколько титульных собственников одного имущества. В связи с этим мы согласны с тем, что говорить о "расщепленной" собственности допустимо только тогда, когда закон признает существование одновременно не менее двух собственников [10, c.144].  В ином случае говорить о расщепленной собственности недопустимо.

Принцип фидуциарности в английском праве представляет собой целую концепцию, на которой зиждется ряд институтов и правоотношений. Под фидуциарным отношением понимается всякое отношение доверия или власти, которое носит такой характер, что право возлагает на лицо, облеченное таким доверием или властью, обязанность использовать свое положение на благо другой стороны, а не злоупотреблять им к своей собственной выгоде" [11, c.187]. Когда лицо вступает в доверительные или конфиденциальные отношения с другим лицом, лицо, которому оказывается такое доверие, обязано не злоупотреблять таким доверием и вести дело с надлежащей осторожностью и умением. В доверительных отношениях требуется более высокая мера поведения. Лицо, которому оказано доверие, должно не только действовать честно, но и проявить старательность и мастерство [12, c.173]. При этом, право разделяет фидуциарные отношения на два типа. К первому типу относятся отношения, которые признаются и считаются фидуциарными с точки зрения правовой нормы (например, отношения между доверительным управляющим и выгодоприобретателем). То есть право исходит из того, что такие отношения необходимо содержат элемент доверия или власти. Никакого доказательства фактического наличия этих элементов в каждом конкретном случае не требуется.

К другому типу относятся такие отношения, в которых необходимый фидуциарный элемент не презюмируется правом и существование его должно быть доказано в каждом отдельном случае.

Таким образом, не следует предполагать, что учение о фидуциарном отношении применяется лишь к определенному и ограниченному перечню конкретных признаваемых правом отношений. Наоборот, это учение имеет общее значение; оно распространяется на каждый случай, где доверие было оказано и было обмануто или где налицо обладание и злоупотребление властью. Иначе говоря, принцип фидуциарности применяется ко всякому случаю обмана доверия, которым облечена преобладающая сторона, и ко всякому злоупотреблению властью и влиянием. При этом в целях защиты подчиненной в фидуциарном отношении стороны бремя доказывания отсутствия фидуциарных отношений ложится на преобладающую сторону [12, c.344-347].

В доверительных отношениях преобладающая сторона в силу своего особого положения лишена права обращаться с подчиненной стороной как с лицом посторонним и извлекать из ее неосведомленности, глупости, ошибок, слабости или нужды все те выгоды, которые в соответствии с общими началами договорного права она могла бы законно извлечь, если бы была лицом посторонним. Наоборот, преобладающая сторона должна иметь в виду, что она находится на положении опекуна по отношению к другой стороне и должна заботиться об ее интересах, как если бы они были ее собственными. Если она желает заключить договор с лицом, с которым она находится в таких отношениях, то должна не просто воздержаться от обмана и введения в заблуждение положительными действиями, но полностью и открыто сообщить ему все существенные сведения, которыми сама располагает, и воздержаться от использования в своих собственных целях власти, силы или влияния, которыми обладает. Любое нарушение этой опекунской обязанности, сопутствующей фидуциарному отношению, делает недействительным любой договор или иную сделку между сторонами.

Из всего выше сказанного, очевидно, следует, что основу института доверительной собственности составляет концепция фидуциарности, которая и системообразует предмет и метод института. Без применения, понимания и надлежащей трактовки фидуциарных отношений доверительная собственность понята быть не может. Поэтому, для закона в англо-американской системе права не очень важно, какие полномочия собственника принадлежат каждому из участников взаимоотношения внутри самих отношений. Суд в любой момент может определить, чьи права были нарушены, основываясь на принципе фидуциарности. Подтверждением тому служит приведенный выше прецедент, демонстрирующий применение принципа фидуциарности в отношениях между доверительным собственником и бенефициарием на примере конструктивного траста. Если существует хоть малейшая опасность нарушения права бенефициария, закон всегда встает на сторону бенефициария. При этом законом предполагается, что между доверительным собственником и бенефициарием изначально существуют фидуциарные отношения и бенефициарий является подчиненной стороной в этих отношениях. Учредитель доверительной собственности может быть уверен в защите интересов определенного им бенефициария. При утверждении траста доверительный собственник "зажат" в рамки фидуциарных отношений с бенефициарием и будет точно следовать контракту об утверждении траста и принципам фидуциарных отношений. При необходимости принятия решения по управлению трастом доверительный собственник обязан следовать и контракту, и принципу ненарушения доверия.

Кроме того, концепция фидуциарности служит гарантией сторон договора в обеспечении их интересов перед законом. Данное положение применяется не только к доверительной собственности, а также относится к договорам, заключенным лицами, между которыми уже до договора существовало определенное фидуциарное отношение, налагающее на одну сторону особую обязанность, по отношению к другой, касающуюся заключения между ними договоров. При этом бремя доказывания отсутствия фидуциарных отношений перед судом ложится на обязанную сторону. По нашему мнению, фидуциарные отношения в англо-американской системе права, в какой-то степени, понимаются в психологическом аспекте. Правовая категория выходит за рамки нормативного регулирования и переходит в сферу психологической и социальной индикации гражданско-правовых отношений. Психологическая категория доверия является определяющим фактором в разрешении судебных споров, где ставится вопрос о нарушении оказанного доверия.

В континентальной системе права отсутствует принцип фидуциарности в том ракурсе и объеме, как он понимается в Англии и следующих англо-саксонской системе права странах. Поэтому мы совершенно согласны с утверждением о том, что "траст не является фидуциарным, лично-доверительным правоотношением (в том смысле, котором оно понимается в континентальном праве)" [13, c.17], ввиду того, что речь идет о совершенно разных пониманиях фидуциарности. С одной стороны, это стройная концепция, которая обеспечивает существование ряда институтов и принципов, а с другой стороны фрагментарное применение элементов доверия в праве. В связи этим, мы считает, что заявление о том, что "все указывает на отсутствие в отношениях траста фидуциарного характера" [13, c.18] не выглядит убедительным. Отсутствие очевидной схожести между применением принципов фидуциарных отношений в континентальной и англо-американской системах права не дает нам оснований отвергать существования самих фидуциарных отношений в иной для нас системе.

Кроме того, следует понимать, что использование на территории Республики Казахстан терминов "траст", "трастовая сделка" и "трастовая фирма" неправомерно, не распознаваемо нашим правом и, соответственно, не влечет никаких правовых последствий. При столкновении в деловой документации с такими терминами надо смотреть глубже - в какой организационно-правовой форме зарегистрировано юридическое лицо и какую сделку, известную нашему законодательству, имели стороны в виду при ее заключении.

В соответствии с казахстанской концепцией право собственности бессрочно (п.5 ст. 188 ГK) [8]. Принцип бессрочности означает то, что право собственности не может возникать под условием его временности, а значит и нельзя быть собственником на время. В основном по этой причине казахстанское законодательство не восприняло ни действовавшую ранее российскую концепцию срочного траста, ни классическую англо-американскую.