Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Итак, международное инвестиционное соглашение имеет общие черты  в первую очередь с договорами строительного подряда и аренды недвижимого имущества (пользования  предоставленными исключительными правами) как родственными ему договорами. Вместе с тем, рассматриваемое соглашение получает при объединении новое качество, превращаясь в самостоятельный институт международного частного права. Соответственно, международное инвестиционное соглашение должно регулироваться специальными нормами (в России – это ФЗ «О СРП»), которые будут, безусловно, иметь много общего с нормами о строительном подряде и аренде.

§ 3. Административно-правовые основы международного инвестиционного  соглашения

Сторонники публично-правовой (административно-правовой) концепции считают, что международные инвестиционные соглашения - это административные контракты (administrative contracts - англ. и contrat administratif - фр.). Данной позиции придерживаются Д.Н. Бахрах, М.И. Кулагин, В.Г. Розенфельд и Ю.Н.  Старилов¹¹³.

Действительно, сводить  всю совокупность отношений, регулируемых международным инвестиционным соглашением, только к гражданско-правовым неправомерно. И это косвенно подтверждают сторонники цивилистической концепции. Так, Н.Н. Вознесенская, отмечая гражданско-правовую природу международных инвестиционных соглашений, вместе с тем указывает, что они "заключаются на основе специального разрешения государственных органов, предусматривающего предоставление конкретному инвестору определенного правового режима, основные условия которого обычно содержатся в инвестиционном законодательстве страны. При определении условий соглашения стороны должны исходить из специального разрешения и соответствующих законов"¹¹⁴. Тем самым, Н.Н. Вознесенская подтверждает идею о примате публично-правового метода регулирования над частноправовым и об их тесном переплетении. А.Г. Богатырев, Н.Г. Доронина, Н. Платонова, Т.В. Шадрина – другие сторонники цивилистической концепции также не отрицают наличия административно-правовых отношений в соглашении¹¹⁵.

В этой связи необходимо обратить внимание на позицию С.С. Хамроева. Он пишет: «Концессионные правоотношения, с одной стороны, имеют административно-правовой характер, так как в отношениях между иностранным инвестором (концессионер) и полномочным государственным органом (концессионный орган) стороны не равноправны. Конечный результат этих правовых отношений – разрешение, считается административным документом. С другой стороны, после получения разрешения – концессии возникает основание для превращения административно-правового отношения в гражданско-правовое, которое приобретает силу после заключения концессионного договора»¹¹⁶.  К.К. Сунгуров также полагает, что «включая соответствующие публично-правовые требования и правомочия непосредственно в структуру конкретного инвестиционного соглашения, государство тем самым превращает их – «ad hoc», только в рамках данного соглашения – в частно-правовые субъективные права и обязанности (отсутствие жирного шрифта наше. – В.Л.)»¹¹⁷. Используя данную конструкцию, С.С. Хамроев и К.К. Сунгуров пытаются отнести концессионный договор к гражданско-правовым договорам. Однако включение в соглашение условий публично-правового характера отнюдь не означает, что условия регулируются гражданским законодательством; они остаются публично-правовыми и, соответственно, продолжают регулироваться административным и финансовым законодательством.

Административно-правовая концепция лежит в основе законодательства некоторых странах мира. К примеру, законодательство Португалии и Коста-Рики прямо относит концессионные договоры к административным договорам¹¹⁸. Законодательство Филиппин указывает на дискреционный характер предоставления концессий¹¹⁹, что свидетельствует об их административно-правовой природе. И это не случайно. Дело в том, что отношения между государством и иностранным инвестором различным образом регулируются в национальных правовых системах. В одних странах международные инвестиционные соглашения классифицируются как гражданско-правовые, в других – как предпринимательские (хозяйственные), в третьих – как административные договоры. Поэтому более правильным является представление международного инвестиционного соглашения как института международного частного права (в широком его понимании).

Тем не менее применительно  к конкретной правовой системе всегда можно достаточно определенно установить место международного инвестиционного  соглашения в системе договоров. Продемонстрируем это на примере  России. Для этого прежде всего  необходимо обратиться к понятийному аппарату отечественной юриспруденции. Статья 420 ГК РФ определяет гражданский договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Это означает, что гражданский договор регулирует только гражданские правоотношения. Соответственно, данное определение не позволяет свести международное инвестиционное соглашение к гражданско-правовому договору, поскольку оно регулирует в том числе административные правоотношения.

Институт же административного договора является недостаточно разработанным в российской юридической науке. Административисты используют его обычно в сфере управленческой деятельности. Вопрос о правомерности применения этого термина к государственным контрактам (включая международные инвестиционные соглашения) остается открытым. Если рассматривать административный договор как юридический факт, порождающий гражданские и административные правоотношения, или иными словами, как комплексный договор, сочетающий в себе признаки административного акта и гражданского договора (именно так обычно понимают сторонники административно-правовой природы международного инвестиционного соглашения¹²⁰), то международное инвестиционное соглашение возможно и является административным договором. Однако, использование термина «административный договор» неосознанно ассоциируется с административным правом, что не отвечает подлинной природе соглашения.

Итак, международное инвестиционное соглашение содержит в себе административно-правовые начала. Однако это не делает соглашение институтом административного права, поскольку гражданско-правовые отношения составляют основу (каркас) этого соглашения. С другой стороны, игнорировать административно-правовые отношения при исследовании международного инвестиционного соглашения просто нельзя. Рассмотрим их более подробно на примере СРП.

1. Участником СРП выступает  государство, которое, вступая в отношения с частным лицом, не теряет своего публичного статуса и вступает в некоторых случаях как субъект, наделенный властными полномочиями.  Правом на заключение СРП от имени Российской Федерации на основании п. 1 ст. 3 ФЗ «О СРП» обладают Правительство Российской Федерации и органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

2. СРП не может быть  в полной мере сведено к коммерческой сделке, так как государство, предоставляя исключительное право на поиск, разведку, добычу минерального сырья, действует не в коммерческих (частных), а в общественных интересах, направленных на эффективное использование природных ресурсов и обеспечение потребностей общества в полезных ископаемых (нефте, газе  и т.п.). С другой стороны, инвестор является субъектом предпринимательской деятельности: реализует инвестиционный проект в целях извлечения прибыли.

3. Инвестору предоставляются, как правило, исключительные права (концессия, лицензия, специальное разрешение, льготы и т.п.). Они являются особой привилегией, предоставляемой государством по поводу принадлежащих исключительно ему объектов собственности или прав. По мнению Ю.М. Юмашева "концессия, являясь актом государственной власти, имеет публично-правовую природу и потому может предоставляться как путем односторонних действий властных органов государства, так и в форме договора с концессионером или концессионерами"¹²¹. Предоставление привилегии по усмотрению государства свидетельствует об административно-правовых отношениях. Более того, при заключении договоров с государством национальным законодательством иногда предусматривается обязанность государственных органов, которые непосредственно заключают соглашения, согласовать условия с иными органами¹²².

4. Абзац 2 п. 3 ст. 1 ФЗ  «О СРП» устанавливает, что права и обязанности сторон СРП, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с ФЗ «О СРП» и гражданским законодательством Российской Федерации. Из смысла данной нормы вытекает, что не все отношения, регулируемые СРП, являются гражданско-правовыми, а только их часть. Именно эта часть и регулируется гражданским правом. Таким образом, посылка о том, что СРП регулируются только гражданским законодательством в противовес административному, является в своем корне не верной. С нашей точки зрения, международные инвестиционные соглашения должны регулироваться специальным законодательством, сочетающим в себе баланс гражданско-правовых и административно-правовых способов регулирования. Причем основу регулирования должны, безусловно, составлять нормы гражданского права. Суть использования административных методов должна заключаться в том, что нормы специального законодательства устанавливают, во-первых, соотношение норм гражданского и административного права, во-вторых, некоторые изъятия из общих правил гражданского законодательства в строго ограниченных случаях в целях защиты публичных интересов (для чего необходимо четко зафиксировать права и обязанности инвестора, исчерпывающие случаи вмешательства государства в деятельность инвестора), в третьих, распространение норм договорного (гражданского) права при регулировании международных инвестиционных соглашений.

5. Инвестиционные соглашения регулируют отношения, которые нельзя в полной мере отнести к категории частноправовых. Они являются комплексными и включают в себя помимо гражданских отношений налоговые, таможенные, валютные и иные отношения. Так, СРП предусматривает систему налогообложения, которая является специальным налоговым режимом. Суть его состоит в следующем. При выполнении СРП взимание налогов, сборов и иных обязательных платежей (за исключением налога на прибыль организаций, налога на добычу полезных ископаемых, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, платежей за пользование природными ресурсами, платы за негативное воздействие на окружающую среду, платы за пользование водными объектами, государственной пошлины, таможенных сборов, земельного налога, акциза, за исключением акциза на природный газ – при первом (основном) варианте разделе продукции)¹²³ заменяется разделом продукции.

6. Абзац 5 п. 1 ст. 6 ФЗ  «О СРП» устанавливает, что  СРП заключается на основе  положений, установленных законодательством Российской Федерации. Пункт 2 ст. 2 ФЗ «О СРП» также определяет, что условия пользования недрами, установленные в СРП, должны соответствовать законодательству Российской Федерации. Право пользования участком недр может быть ограничено, приостановлено или прекращено по условиям СРП, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации, а значит и в соответствии с Законом РФ "О недрах", который является актом публичного права. Это, в частности, подразумевает, что случаи прекращения условий пользования, предусмотренные этим Законом, должны автоматически быть зафиксированы в СРП. Иначе, СРП заключено не в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ФЗ «О СРП» не урегулированные ФЗ «О СРП» отношения, в том числе возникающие в процессе пользования землей и другими природными ресурсами, а также особенности применения ФЗ «О СРП» с учетом ограничений или запретов на право собственности на добываемые драгоценные металлы, природные драгоценные камни, радиоактивное сырье и другие металлы и продукты регулируются законодательством Российской Федерации о недрах, другими законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Таким образом, СРП регулируется как нормами частного, так и публичного права.

7. Применение гражданского законодательства в регулировании СРП возможно лишь в той степени, в которой допускает его применение специальное (обычно комплексное) законодательство (в нашем случае - ФЗ «О СРП»), которое устанавливает изъятия для данного вида договоров по отношению к общим положениям гражданского права.

8. ФЗ «О СРП» устанавливает  жесткие рамки, в которых возможно  заключение СРП (преобладание императивных норм в регулировании отношений). Это проявляется в следующем.

Во-первых, ФЗ «О СРП» заранее  устанавливает условия СРП (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 6,  п. 2 ст. 7 ФЗ «О СРП»).

Во-вторых, существенные условия договора обычно определяются в условиях конкурсов и аукционов, так что их установление носит практически характер присоединения.

В-третьих, при заключении договора частноправового характера в международном коммерческом обороте стороны вправе выбрать законодательство, которым они будут руководствоваться при разрешении споров. Однако ст. 1 ФЗ «О СРП» устанавливает, что отношения регулируются только российским законодательством. 

В-четвертых, для реализации положений  ФЗ «О СРП» требуется принятие подзаконных  актов (в первую очередь постановлений  Правительства Российской Федерации), которые устанавливают обязательные правила поведения для инвесторов. Эти акты издаются Правительством Российской Федерации, которое выступает наряду с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации от имени государства стороной в СРП. В любой момент они могут быть изменены, что, несомненно, повлияет на юридические права и обязанности инвестора.

9. Государство всегда имеет юридические  возможности оказать в одностороннем  порядке воздействие на свои отношения с инвестором. Прекращение или изменение отношений может быть осуществлено:

а) во внесудебном (административном) порядке путем использования следующих методов воздействия:

- прекращение или приостановление  действия ранее принятого решения  о выдаче специального разрешения (концессии, лицензии и т.п.) и, соответственно, действия договора;

- издание нормативного правового акта, прекращающего или изменяющего отношения государства с инвестором.

б) в судебном порядке:

- изменение или расторжение  договора по требованию одной  из сторон при существенном нарушении условий и в иных случаях, предусмотренных гражданским национальным законодательством.

Рассмотрим возможности  изменения условий СРП в одностороннем  порядке со стороны Российской Федерации более подробно. Одним из вариантов является принятие нормативных правовых актов государством - одной из сторон соглашения, которое приводит к изменению установившегося баланса интересов в СРП. Во избежание этого п. 2 ст. 17 ФЗ «О СРП» предусмотрено, что в случае, если в течение срока действия СРП законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках СРП, в СРП вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения СРП законодательства Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления. Однако, следует признать вторичность данной нормы: она является средством обеспечения стабильности правового регулирования.