Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Перечни существенных условий  международных инвестиционных соглашений, зафиксированных в национальном праве государств, сильным образом отличаются друг от друга. При этом их круг значительно шире, чем при заключении любого гражданско-правового договора, и число диспозитивных норм незначительно. Тем самым законодатель показывает, что по многим условиям инвестирования стороны должны достичь согласия и зафиксировать их в договоре.

В своем исследовании диссертант анализирует законодательство различных стран, и прежде всего  положения, касающиеся существенных условий, а именно: в России – ФЗ «О СРП», ст. 40 Лесного кодекса Российской Федерации, ст. 18 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 1.03.2000 № 11-ЗАО "Об участии Ямало-Ненецкого автономного округа в соглашениях о разделе продукции", ст. ст. 22, 23 проекта ФЗ "О концессионных договорах", ст. 6 проекта ФЗ «О концессиях»; в Австралии и Индонезии – ст. 5 Приложения В к Договору от 11.12.1989 между Австралией и Республикой Индонезия о зоне сотрудничества на территории между Индонезийской провинцией Восточный Тимор и Северной Австралией¹³⁰ (далее – Тиморский договор); в Болгарии – ст. 20 Концессионного акта Болгарии¹³¹; во Вьетнаме – ст. 15 Нефтяного закона Социалистической Республики Вьетнам от 6.07.1993¹³²; в Кыргызстане – ст. 12 Закона Республики Кыргызстан от 6.03.1992 "О концессиях и иностранных концессионных предприятиях в Республике Кыргызстан" (далее – Закон Республики Кыргызстан "О концессиях")¹³³; в Республике Молдова – ст. 46 Закона Республики Молдова от 1.04.1992 "Об иностранных инвестициях"¹³⁴; на Украине – ст. ст. 8, 9 Закона Украины «О СРП»; в Югославии - ст. ст. 19, 20, 20f Закона Югославии "Об иностранных инвестициях"¹³⁵, ст. 20 Закона Сербии «О концессиях»¹³⁶. Автор приходит к выводу о необходимости признания следующих условий концессионных и иных инвестиционных соглашений существенными и закреплении их в российском законодательстве (прежде всего в проекте ФЗ «О концессионных договорах»):

1) предмет договора;

2) условие о праве  собственности на плоды, продукцию,  доходы от использования исключительного права;

3) цена договора (размер  платежей, сроки и порядок их  внесения);

4) срок договора;

5) порядок, сроки, размеры  финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты). Данное  условие является ключевым, поскольку определяет основной смысл и содержание международного инвестиционного соглашения.

В дальнейшем исследовании остановимся подробно лишь на некоторых  существенных и иных условиях рассматриваемых  соглашений.

 

Условие о  праве собственности

 

Ключевым моментом в  международном инвестиционном соглашении является определение права собственности и момента его возникновения на добытые полезные ископаемые и иную продукцию, полученные доходы от использования объектов государственной собственности.

На основе анализа  законодательства различных государств диссертант делает вывод о том, что полезные ископаемые, находящиеся в недрах (которые относятся к государственной собственности) до момента их извлечения или раздела находятся, как правило, в государственной собственности. В этой связи диссертант не согласен с мнением И.А. Дроздова о том, что до момента раздела продукции, вся добытая продукция принадлежит на праве общей собственности концессионеру и государству¹³⁷. Инвесторы не приобретают права собственности на недвижимость (недра, земли, и т.д.), а получают лишь право пользования ими. Возведенные, построенные объекты и иное недвижимое имущество по окончании договора (завершении строительства, возмещении затрат), как правило, поступают в государственную собственность¹³⁸. Соответственно, здесь также нельзя согласиться с И.А. Дроздовым, который считает, что государство обязано возместить концессионеру стоимость неотделимых улучшений¹³⁹. На наш взгляд, это не может рассматриваться как обычное правило: государство вправе сохранить за собой произведенные инвестором улучшения за собой, так как их стоимость часто уже возмещается инвестору в процессе раздела продукции или доходов.

Обычной нормой гражданского права является признание за лицом, использующим на законном основании  имущество (в том числе и государственное), права собственности на поступления, полученные в результате использования этого имущества (доходы, плоды и продукцию). Данная норма закреплена, например, в ст. 136 ГК РФ. Однако национальным законодательством могут быть предусмотрены и иные положения, так как государство свободно в установлении "правил игры" для физических и юридических лиц, что вытекает из его суверенитета. В любой момент эти правила могут поменяться. Так, если в 1918 году концессионер свободно распоряжался собственной продукцией, а Советское государство имело право на приобретение части этой продукции, то в соответствии с декретом от 23 ноября 1920 года вся продукция концессионного предприятия стала принадлежать государству, а концессионер приобрел право лишь на ее часть в качестве вознаграждения¹⁴⁰.

Диссертант выделяет три основных подхода в определении  права собственности на полученные поступления:

1-й вариант: продукция,  плоды, доходы находятся в государственной  собственности; инвестор имеет право на вознаграждение в денежной форме или в виде добытой продукции (плодов);

2-й вариант: продукция,  плоды, доходы полностью поступают  в собственность инвестора¹⁴¹;

3-й вариант: раздел  продукции, плодов, доходов между  государством и инвестором. Механизм раздела продукции может сильно варьироваться от установленных национальным законодательством норм и от условий заключенных соглашений. В Болгарии, например, доходы, полученные в соответствии с концессией, распределяются между государством и концессионером в пропорции 85% и 15%¹⁴². Соотношение между долями прибыльной продукции государства и инвестора в СРП часто варьируется и составляет 65% и 35% (ранее 85% и 15%) соответственно в Индонезии, 81% и 19% - в Ливии, 85% и 15% - в Египте¹⁴³.

Порядок раздела продукции  по СРП в Российской Федерации  и Украине иной. Согласно ст. 8 ФЗ «О СРП» произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с СРП согласно одной из 2-х схем:

1-й вариант. СРП должно предусматривать:

а) условия и порядок  определения общего объема произведенной  продукции и ее стоимости;

б) условия и порядок  определения части произведенной  продукции, которая передается в  собственность инвестора для  возмещения его затрат на выполнение работ по СРП (далее - компенсационная  продукция). При этом предельный уровень  компенсационной продукции не должен превышать 75 процентов, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации - 90 процентов общего объема произведенной продукции¹⁴⁴. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется СРП  в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в) условия и порядок  раздела между государством и  инвестором прибыльной продукции, под  которой понимается произведенная  при выполнении соглашения продукция  за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых,  и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период;

г) условия и порядок  передачи инвестором государству принадлежащей  ему в соответствии с условиями СРП части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;

д) условия и порядок  получения инвестором произведенной  продукции, принадлежащей ему в  соответствии с условиями СРП.

2-вариант (исключительный  случай). СРП должно предусматривать:

а) условия и порядок определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

б) условия и порядок  раздела между государством и  инвестором произведенной продукции  или стоимостного эквивалента произведенной  продукции и определения принадлежащих  государству и инвестору долей произведенной продукции. Пропорции такого раздела определяются СРП в зависимости от геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования соглашения. При этом доля инвестора в произведенной продукции не должна превышать 68 процентов;

в) условия и порядок  передачи государству принадлежащей  ему в соответствии с условиями  СРП части произведенной продукции  или ее стоимостного эквивалента;

г) условия и порядок  получения инвестором части произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями СРП.

 

 

Схема раздела  продукции в России (1-й вариант)

 

 

 

 

 

 

 

* Налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, платежи за пользование природными ресурсами, плата за негативное воздействие на окружающую среду, плата за пользование водными объектами, государственная пошлина, таможенные сборы, земельный налог, акциз (за исключением акциза на природный газ).

 

Схема раздела продукции в России (2-й вариант)

 

 

 

 

 

 

 

* Единый социальный налог, государственная  пошлина, таможенные сборы, налог  на добавленную стоимость, плата  за негативное воздействие на  окружающую среду.

 

Таким образом, согласно первому варианту инвестору на праве собственности принадлежат компенсационная продукция, а также часть прибыльной продукции, а государству – налог на добычу полезных ископаемых, налог на прибыль, иные налоги и платежи (см. примечание (*) к схеме) и часть прибыльной продукции. Учитывая, что инвестор обязан заплатить налог на прибыль, а также иные налоги и платежи, продукция, которой инвестор реально располагает, уменьшается на сумму налогов (платежей). Согласно же второму варианту доля инвестора, принадлежащая ему на праве собственности, также подлежит уменьшению на сумму налогов и платежей.

Таким образом, по признаку права собственности диссертант считает необходимым различать, как было показано supra, следующие виды международных инвестиционных соглашений:

1) контракты об оказании  услуг (право собственности на доходы, плоды, продукцию при осуществлении предпринимательской деятельности инвестором полностью принадлежит государству).

2) концессионные договоры  и СРП (право собственности  на доходы, плоды, продукцию при  осуществлении инвестором предпринимательской деятельности полностью или частично принадлежит инвестору).

 

Форма

 

"Правовое регулирование  формы договоров выражается в  установлении требований к ней  и последствий их нарушений.  Цель соответствующих требований состоит в том, что все они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания"¹⁴⁵. Особенно это важно для международных инвестиционных соглашений, регулирующих широкий круг отношений между государством и иностранным инвестором. Они заключаются всегда в письменной форме и обычно подлежат государственной регистрации в соответствии с национальным законодательством под угрозой недействительности сделки. Данные требования установлены в ст. 39 Лесного кодекса Российской Федерации, ст. ст. 20g, 28 Закона Югославии "Об иностранных инвестициях", ст. ст. 11, 15 Закона Украины "О СРП",  ч. 7 ст. 20 проекта ФЗ "О концессионных договорах", ст. 9 проекта ФЗ "О концессиях".

В Российской Федерации СРП, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в указанные СРП, утверждаются отдельными федеральными законами (п. 1 ст. 6 ФЗ "О СРП"). Данная норма является правовой новеллой, так как ранее федеральными законами утверждались (точнее ратифицировались) только международные договоры. Это поднимает статус заключаемых соглашений до уровня законодательного акта. Безусловно, это обеспечивает контроль законодательных органов государственной власти за действиями исполнительной власти в сфере недропользования. На основании этого некоторые авторы одобряют применение этой процедуры¹⁴⁶. Однако это вызывает некоторые недоумения. Рассмотрим их более подробно.

1. Предоставление исключительных прав традиционно находится в сфере исполнительной власти¹⁴⁷, и любое вмешательство в ее деятельность (в том числе со стороны законодательной власти) следует рассматривать неправомерным, вносящим дисбаланс в разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Это подобно тому, как если бы судебные решения утверждались, например, федеральными законами.

2. При противоречиях  между СРП и подзаконными актами (указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов государственной власти) применению, без всякого сомнения, подлежит СРП. Поскольку указанные акты являются порой единственным источником правового регулирования определенных общественных отношений (ввиду отсутствия федеральных законов), реализация положений СРП может поставить под вопрос, в конечном счете, обеспечение единого правового пространства в России.