Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Одностороннее изменение условий договора в судебном порядке в случаях, определенных законодательством, в том числе и административным (помимо существенного нарушения условий договора и существенного изменения обстоятельств), часто предусмотрено контрактным (гражданским) правом государств (например, в России, Франции и т.д.). На лицо взаимное проникновение частноправовых и публично-правовых начал в регулировании договорных отношений. Если одностороннее изменение или расторжение договора предусмотрено в административном праве (что имеет место практически всегда), то это дает юридическое основание для признания судом требований государства (а порой и действий государства до обращения в суд при их обжаловании) об одностороннем изменении условий правомерными и подлежащими удовлетворению.

При ответе на вопрос, вправе ли государство расторгнуть договор  в публичных интересах, если это не урегулировано на законодательном уровне (в том числе путем осуществления национализации или реквизиции), по нашему мнению, следует исходить из следующего. Международное инвестиционное соглашение - это сложный договор, регулирующий гражданско-правовые и административно-правовые (и подобные им) отношения. Возникновение, изменение и прекращение административно-правовых отношений происходит, как правило, волей одной стороны - государства как носителя публичной власти (на лицо преобладание позитивных обязываний). Государство,  реализуя внутренние и внешние свои функции, действует от имени общества и в интересах общества. Для их осуществления государство и обладает административной властью, позволяющей в одностороннем порядке обязать то или иное лицо совершить определенное действие. Отказывая государству в праве действовать в одностороннем порядке в интересах общества (в административных правовых отношениях), мы лишаем его возможности защищать должным образом права и свободы человека и гражданина, основы конституционного строя, а также обеспечивать общественную и личную безопасность. Государство не может быть лишено своего публичного статуса в международных инвестиционных отношениях с частным лицом. Поэтому, на наш взгляд, государство вправе в одностороннем порядке изменить условия договора. В этом заключается смысл административно-правовых начал в международном инвестиционном соглашении.

С другой стороны, частное лицо имеет право на компенсацию (возмещение убытков, упущенной выгоды) при реализации государством своих властных полномочий, причем в случаях и порядке, предусмотренных национальным гражданским законодательством. Это право и составляет суть гражданско-правовых отношений в рассматриваемых соглашениях. Ж. Ведель в этой связи пишет: «Администрация вправе в определенных пределах изменить договорные обязательства. Однако если произошло изменение баланса и чаша весов по договору склонилась в сторону пассива, администрация должна тотчас же положить на другую чашу весов соответствующую денежную компенсацию в целях восстановления нарушенного равновесия»¹⁷⁴.

Таким образом, государство вправе в одностороннем порядке изменить условия международного инвестиционного соглашения, если посчитает, что это затрагивает государственные (общественные) интересы, а инвестор - возмещения убытков в судебном порядке в соответствии с национальным гражданским законодательством.

Подведомственность дел

Диссертант придерживается точки зрения, что споры и разногласия между государством и иностранным инвестором, которые могут возникнуть из международных инвестиционных соглашений, должны по возможности разрешаться путем переговоров. Это отвечало бы интересам как государства, так и иностранного инвестора. Дело в том, что подобные споры всегда являются достаточно сложными и требуют соответствующей квалификации от судей (арбитров). Во-вторых, перенесение спора в суд (арбитраж) обозначает, что стороны не смогли достичь компромисс, а отношения между сторонами так ухудшились, что найти взаимопонимание в будущем вряд ли будет возможным.

Не случайно, что ст. 28 проекта ФЗ «О концессионных договорах» подразумевает именно разрешение споров на основе переговоров. В случае невозможности  решить споры и разногласия путем переговоров, данная статья отсылает к порядку, установленному законодательством Российской Федерации, что содержало, как будет показано infra, до недавнего времени элемент неопределенности. Рассмотрим это более подробно

Статья 25 утратившего силу ГПК РСФСР прямо устанавливала, что суды общей юрисдикции рассматривают дела, в которых участвуют иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные предприятия и организации, если иное не предусмотрено межгосударственным соглашением, международным договором или соглашением сторон. В свою очередь, ст.247 АПК РФ (так же как и ст. 212 АПК РФ 1995 года) закрепляет право арбитражных судов в Российской Федерации рассматривать дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства. Итак, иностранный инвестор – предприниматель вправе был обратиться как в суд общей юрисдикции, так и в арбитражный суд.

К сожалению, Постановление  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума  Верховного Суда Российской Федерации  от 18.08.1992 № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и  арбитражным судам»¹⁷⁵ не внесло ясности по этому вопросу: им вряд ли стоило руководствоваться, поскольку позднее были внесены в законодательство существенные изменения (в первую очередь были приняты АПК РФ 1995 года, затем ныне действующий АПК РФ и ФЗ «Об иностранных инвестиций»). Хотя ранее российские суды использовали его в своей правоприменительной практике.

К примеру, международное  акционерное общество закрытого  типа (МАОЗТ) "Новэк-Моторс" (зарегистрировано комитетом по внешним связям мэрии  г. Санкт-Петербурга), учредителем которого является иностранное физическое лицо - Шалтулер Залман, проживающий в Германии, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным акта Государственной налоговой инспекции по г. Санкт-Петербургу. Определением народного судьи Куйбышевского районного народного суда г. Санкт-Петербурга от 18 января 1994 г. отказано в принятии заявления за неподведомственностью спора суду. Однако Судебная коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, сославшись на  п. 3 рассматриваемого Постановления, указала, что суду, а не арбитражному суду, подведомственны споры иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями с государственными органами Российской Федерации, предприятиями, общественными организациями и другими юридическими лицами Российской Федерации¹⁷⁶.

Другой  позиции придерживался Высший Арбитражный  Суд Российской Федерации. Предприниматель  Маслов Ю.Я. обратился в Арбитражный  суд города Москвы с иском к  иностранному банку "Хансабанк-Латвия" о взыскании 21000 рублей. Президиум  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сославшись на п. 6 ст. 22 и п. 2 ст. 212 АПК РФ 1995 года, постановил, что выводы суда о том,  что экономический спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде Российской Федерации, являются необоснованными¹⁷⁷. Подобную позицию можно проследить в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 20.06.2000 № 7773/99¹⁷⁸ и от 03.08.1999 № 7863/98¹⁷⁹.

Наиболее правильная позиция, с нашей точки зрения, изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.07.2000 № КАС 00-262¹⁸⁰. ООО "Русская-Американская стекольная компания" обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением о признании недействительными абз. 2 и 3 п. 11 Инструкции ГНС России от 11.10.1995 № 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость"¹⁸¹. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2000 отказано в принятии заявления в виду его неподведомственности судам общей юрисдикции по п. 1 ст. 129 ГПК РСФСР. Однако кассационная коллегия правомерно указала: «То обстоятельство, что в соответствии с п. 6 ст. 22 АПК РФ (1995 года – В.Л.) арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием также иностранных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, не свидетельствует о неподведомственности судам общей юрисдикции таких споров, с учетом приведенных выше положений ст. 25 ГПК РСФСР и того обстоятельства, что заявителю при такой ситуации принадлежит право выбора: обратиться с заявлением об оспаривании нормативного акта налогового органа в суд общей юрисдикции, либо в арбитражный суд и сам заявитель обратился с таким вопросом именно в суд общей юрисдикции (Верховный Суд РФ)».

Таким образом, при неурегулировании в соглашении компетентного суда любая сторона в случае возникновения  спора вправе была подать исковое  заявление как в арбитражный  суд, так и в суд общей юрисдикции, если иное не было предусмотрено международными договорами и федеральными законами. Вместе с тем, с нашей точки зрения, экономические споры с участием иностранных инвесторов – предпринимателей при отсутствии арбитражной оговорки все же должны разрешаться в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции. Это более бы правильно отвечало смыслу существующего сегодня распределения дел между арбитражными судами и судами общей юрисдикции. В этом плане следует поддержать законодателя, который в ч. 3 ст. 22 ГПК РФ предусмотрел, что суды общей юрисдикции не рассматривают экономические споры и другие дела, отнесенные федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов. Что касается ст. 22 ФЗ «О СРП», закрепляющей выбор сторонами СРП компетентного суда (суда, арбитражного суда или третейского суда, в том числе международного арбитражного института) в случае споров, связанных с исполнением, прекращением и недействительностью СРП, то она подлежит редакции в части исключения суда общей юрисдикции как возможного компетентного суда.

§ 2. Стабильность договорных условий международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Одним из факторов инвестиционной привлекательности любой страны, в том числе и России, является стабильность условий хозяйствования для инвесторов. По мнению диссертанта, в юридическом плане стабильность условий хозяйствования можно обеспечить двумя путями: гарантией от неблагоприятного изменения законодательства - так называемая «дедушкина» оговорка (grandfather's clause) - и внесением изменений и дополнений в инвестиционное соглашение в связи с изменением законодательства - так называемая стабилизационная оговорка (stabilization clause).

Автор отмечает, что термины  «дедушкина» оговорка и стабилизационная оговорка не являются устоявшимися. В  отечественной литературе данные термины используются иногда как синонимы. Однако диссертант предлагает их все же различать, поскольку они имеют разный механизм обеспечения стабильности условий хозяйствования для инвесторов.

Аналогично обстоит  дело и на Западе. К примеру, W. Peter называет стабилизационную оговорку в понимании диссертанта - renegotiation clause, а «дедушкину» оговорку - stabilization clause¹⁸². H. Houtte считает, что stabilization clause применяется государством во исполнение международного договора, заключенного с другим государством, и предполагает, что оно не будет принимать законы и иные действия, существенно ограничивающие инвестиционную деятельность иностранных лиц. Observance clause, в его понимании, означает, что государство также в соответствии с международными обязательствами обязано соблюдать условия инвестиционного контракта¹⁸³. I. Brownlie и G. Delaume используют во всех подобных случаях термин stabilization clause¹⁸⁴.

Обращаясь к анализу  «дедушкиной» и стабилизационной оговорок в действующем российском законодательстве, диссертант считает необходимым рассмотреть сначала вопрос о правомерности применения этих оговорок в целом.

В соответствии с «дедушкиной» оговоркой государство принимает  на себя обязательства не принимать  законы и иные нормативные правовые акты, ухудшающие положение инвестора. Отсюда справедливо возникает вопрос: не лишает ли государство себя в этом случае права осуществлять законодательную (нормотворческую) деятельность? Не является ли это нарушением его государственного суверенитета?

На наш взгляд, при разрешении данного вопроса необходимо прежде всего исходить из того, что добровольно взятые государством обязательства в отношении конкретного лица нельзя рассматривать как ограничение правоспособности государства (безусловно, в случае, если это прямо не запрещено). Только лишение государства осуществлять законодательную власть в целом должно признаваться нарушением государственного суверенитета. К данной позиции склоняются и другие авторы (D. Carreau, T. Flory, P. Juillard, M. Salem)¹⁸⁵ и арбитражные институты (Aramco v. Saudi Arabia, Texaco Calasiatic v. Lybia, AGIP v. Popular Republic of the Congo, Letco v. Liberia)¹⁸⁶. Так, например, в деле Aminoil Case арбитраж посчитал, что оговорка не запрещена международным публичным правом и может быть применена в части запрета национализации лишь в течение ограниченного периода времени¹⁸⁷.

Во-вторых, национальное (например, российское) законодательство иногда прямо допускает применение оговорки в отношении инвесторов. Таким образом, при заключении международного инвестиционного соглашения государство в лице высших исполнительных органов власти вправе предусмотреть соответствующие положения  в соглашении.

Правомерность применения «дедушкиной» оговорки подтверждается и российской арбитражной практикой. Так, иностранная (40 процентов уставного капитала) и две российские компании учредили совместное предприятие для освоения нефтяного месторождения на территории автономного округа. При этом иностранная компания вложила в проект 40 млн. долларов США. При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 процентов) и налога на прибыль (32 процента). После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта федерации с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на 3 года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 процентов.