Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

3. Даже при утверждении  СРП, заключенного в соответствии  с законодательством Российской  Федерации, в практике всегда  существует возможность возникновения  споров, например, по вопросам толкования тех или иных положений СРП и норм законов. Здесь возникает вопрос, какой судебный орган должен рассматривать этот спор.

Статья 22 ФЗ "О СРП" устанавливает, что споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью СРП, разрешаются в соответствии с условиями СРП в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Однако здесь не все так просто.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации  от 16.06.1998 № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации"¹⁴⁸ суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального закона, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона. Обязанность обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с таким запросом существует независимо от того, было ли разрешено дело, рассматриваемое судом, отказавшимся от применения неконституционного, по его мнению, закона на основе непосредственно действующих норм Конституции Российской Федерации. Установление соответствия СРП, имеющего статус федерального закона, Конституции Российской Федерации находится в исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации. При этом суды общей юрисдикции и арбитражные суды не могут признавать федеральные законы не соответствующими Конституции Российской Федерации и потому утрачивающими юридическую силу. A simile, это не вправе делать и международные арбитражные институты.

В принципе, для разрешения противоречий между федеральными законами необходимо либо принять федеральный  закон, содержащий соответствующие  коллизионные нормы, либо признать непосредственно сам федеральный закон, которым утверждалось СРП, недействительным и утрачивающим юридическую силу, либо недействующим, не подлежащим применению. Принятие федерального закона, содержащего соответствующие коллизионные нормы находится в исключительной компетенции Федерального Собрания Российской Федерации. Признание федерального закона недействительным и утрачивающим силу возможно также лишь путем принятия нового федерального закона. Это вытекает (в расширительном толковании) из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2000 № 6-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 21 и пункта 3 статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с запросом Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации"¹⁴⁹. В нем Конституционный Суд установил, что суды общей юрисдикции не вправе признавать закон субъекта Российской Федерации, противоречащий федеральному закону, недействительным и утрачивающим юридическую силу (это - прерогатива законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации), однако вправе признать его недействующим, не подлежащим применению. В Постановлении (п. 3) от 16.06.1998 № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" Конституционный Суд также определил, что конкретные дела о проверке соответствия нормативных правовых актов иному, имеющему большую юридическую силу акту, кроме Конституции Российской Федерации, могут быть рассмотрены судами общей юрисдикции и арбитражными судами, однако данные нормативные правовые акты должны быть ниже уровня федерального закона. Не вправе признать законодательный акт недействующим и суд иностранного государства и международные арбитражные суды, так как это не входит в их компетенцию.

Таким образом, желая  придать стабильность условиям хозяйствования для инвесторов путем утверждения СРП федеральным законом, законодатели ставят стороны соглашения (инвестора и государство) и соответствующие суды в сложную юридическую ситуацию, порождающую многие сложности и неясности правового характера. Это затруднит, в конечном счете, защиту прав и законных интересов инвесторов. Следуя данной логике, диссертант считает необходимым упразднить это правило (абз. 5 п. 1 ст. 6) из ФЗ «О СРП».

Применимое  право

Выбор сторонами международного инвестиционного соглашения права, подлежащего применению при разрешении спора, имеет принципиальное значение. Безусловно, стороны должны определить применимое право (applicable law). Однако если они этого не сделали, договор тем не менее следует считать заключенным. Применимое право в случае спора определяется в соответствии с принципами международного частного права. На основании этого диссертант делает вывод о том, что условие о применимом праве является не существенным.

К примеру, в январе 1996 года между российским акционерным  обществом и бельгийской фирмой был заключен контракт, в соответствии с условиями которого бельгийская  фирма обязалась поставить оборудование для двух рыболовецких траулеров, принадлежавших заказчику. Стороны предусмотрели в контракте, что все споры, если они не могут быть урегулированы путем переговоров, подлежат рассмотрению в арбитражном суде Российской Федерации. Применимое право сторонами выбрано не было. При разрешении данного спора арбитражный суд учитывал следующие обстоятельства:

а) контракт был заключен между сторонами, предприятия которых  находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать  данную сделку как внешнеэкономическую;

б) выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда Российской Федерации не означает автоматического подчинения отношений  сторон российскому праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении  применимого права означает, что выбор права осуществляет суд, компетентный рассматривать данный спор. Руководствуясь данными положениями, арбитражный суд обратился к подп. 1 п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991¹⁵⁰, которые предусматривают, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договорам купли-продажи применяется право страны продавца¹⁵¹. В случае же наличия соответствующего международного договора, арбитражный суд должен определить применимое право на основе данного международного договора¹⁵².

Суд вправе определить применимое право  на основе коллизионных норм и в  случае, если стороны во внешнеэкономическом  контракте в качестве применимого  права в общей форме указали  на законодательство нескольких государств. Так, белорусское акционерное общество обратилось в арбитражный суд Российской Федерации с иском о взыскании с российского общества с ограниченной ответственностью задолженности и неустойки по договору поставки. В дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд. В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны. В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. "е" ст. 11 Соглашения государств-участников СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992¹⁵³, в котором предусмотрено, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения¹⁵⁴.

Практика заключения международных инвестиционных соглашений показывает, что стороны выбирают международное или национальное право. Так, например, в сервисном  контракте от 7 августа 1974 года между Национальной иранской нефтяной компанией (NIOC) и компанией Ultramer в ст. 25 предусмотрено право Ирана в качестве применимого права, а в СРП от 13 октября 1978 года между Pertamina (Индонезийским государственным предприятием) и Esso Summatera Inc., Mobil Andalas Inc. в п. 2.1. – право Индонезии¹⁵⁵.

На возможность для сторон выбрать  международное публичное право  в качестве применимого права  при разрешении споров обращают внимание K.-H. Böckstiegel, H. Cattan, Lord Mustill¹⁵⁶. Примером может служить соглашение между Объединенными Арабскими Эмиратами (the United Abu Emirates) и компанией по неземной энергии (the Extraterrestrial Energy Company), в котором стороны предусмотрели применение принципов права, обычно признаваемых цивилизованными странами в целом (the principle of law normally recognized by civilized states in general), включая принципы которые применяются международными арбитражами¹⁵⁷.

Применение международного права  к отношениям между развивающимися странами и иностранными инвесторами имело место в прошлом, в период отсутствия соответствующего законодательства об иностранных инвестициях. В настоящее время с принятием специального законодательства начинает преобладать внутреннее право. На эту тенденцию справедливо обращает внимание G. Delaume. Он отмечает, что при заключении международных инвестиционных соглашений между инвесторами и развитыми странами, стороны всегда выбирают контрактное право одной из сторон, и справедливо задает вопрос, почему же ситуация должна быть иной (т.е. выбор международного права в качестве применимого права) при заключении договора с развивающимся государством¹⁵⁸.

Анализ положений ФЗ «О СРП» позволяет сделать вывод  о том, что закон подразумевает, что СРП должно регулироваться российским правом (ст. ст. 1, 2, 4, 6 ФЗ «О СРП»). Однако использование таких формулировок, как «СРП заключается в соответствии с российским законодательством», отнюдь не означает, что стороны обязаны руководствоваться российским правом в случае возникновения споров и разногласий. Проект ФЗ «О концессионных договорах» вообще не содержит каких-либо положений относительно применимого права.

Автор считает, что применимым правом может быть только национальное право  страны, принимающей иностранные  инвестиции¹⁵⁹, и обосновывает свою точку зрения следующими доводами. Во-первых, работы по международному инвестиционному соглашению выполняются на территории государства. Это означает, что на инвестора распространяется действие нормативных правовых актов этого государства, и, соответственно, работы должны осуществляться при соблюдении требований национального законодательства и утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения.

Применение местного законодательства к отношениям, возникающим в связи с выполнением международных инвестиционных контрактов на территории страны, вытекает из принципа закона места совершения действия (lex loci actus). В Российской Федерации данная коллизионная привязка была сначала закреплена в п. п. 2 и 3 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991, а затем в ст. 1211 ГК РФ.

Во-вторых, международное инвестиционное соглашение заключается в соответствии с положениями национального  законодательства. Это закреплено, например, в ст. ст. 1, 2, 4, 6 ФЗ «О СРП». По мнению диссертанта, заключать соглашение в соответствии с нормами одной правовой системы, а рассматривать спор в соответствии с нормами другой правовой системы представляется не разумным и ошибочным, так как то, что вкладывали в смысл условия соглашения юристы одной страны, может быть неадекватно оценено юристами из другой страны.

Таким образом, de lege lata стороны вправе выбрать международное либо национальное право в качестве применимого. Вместе с тем, диссертант придерживается позиции, в соответствии с которой de lege ferenda только национальное право страны должно регулировать международное инвестиционное соглашение (что необходимо отразить в отдельной статье как в ФЗ «О СРП», так и проекте ФЗ «О концессионных договорах»).

Переход прав

По общему правилу передача прав по международному инвестиционному соглашению иностранным инвестором третьему лицу допускается лишь в случае согласия концедента. Односторонняя передача прав является недействительной и влечет досрочное прекращение договора. Данное положение закреплено в законодательстве практически всех стран¹⁶⁰. Отсюда диссертант заключает, что условие о переходе прав является обычным условием.

Требования об обязательном согласии государства на переход исключительных прав (уступка прав - цессия) подчеркивает индивидуальный характер этих прав, где государство реализует свои властные полномочия и по своему усмотрению разрешает вопрос об их предоставлении. В российском гражданском законодательстве, напротив, для перехода к другому лицу прав кредитора обычно не требуется согласие должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Однако следует отметить, что концессия (специальное разрешение) выдается государством в разрешительном порядке (т.е. по усмотрению государства) и тесным образом связана с конкретным лицом - инвестором, способным на наиболее выгодных условиях реализовать инвестиционный проект по использованию объектов государственной собственности. Следовательно, здесь следует применить ст. 383 ГК РФ, в соответствии с которой переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, не допускается.

Во-вторых, применение такого гражданско-правового института, как  цессия (уступка требований) к международному инвестиционному соглашению не совсем правомерно, поскольку не все права  и обязанности сторон по соглашению являются гражданскими. Соглашение является сложным договором, регулирующим частноправовое и публично-правовые отношения.

Н.Н. Вознесенская считает невозможным  применение цессии даже в случае взаимного  согласия сторон. Она отмечает: «Неправомерность переуступки прав инвестора очевидна, если к тому же учесть специфический порядок заключения инвестиционного соглашения, который включает получение предварительного разрешения, устанавливающего допуск конкретного инвестора в определенную отрасль экономики. По нашему мнению, всякая замена первоначального инвестора другим, вне зависимости от того, было ли это согласовано с другой стороной соглашения или нет, представляет собой акт противозаконный. Не все условия соглашения могут быть определены сторонами произвольно; это можно делать лишь в отношении тех из них, которые установлены на усмотрение сторон. Поэтому попытка разрешить этот сложный вопрос путем внесения в инвестиционное соглашение условия о замене инвестора с согласия второй стороны не представляется удачной.

 Вместе с тем нельзя считать  приемлемым и предложение о предоставлении государству права в случае его несогласия с заменой инвестора самому стать на его место, выкупив его акции. Это означало бы вынудить государство согласиться на замену, тогда как оно, как правило, не располагает соответствующими средствами (для стран Африки. – В.Л.)»¹⁶¹.

Н.Н. Вознесенская не учитывает  в полной мере, на наш взгляд, возможности  государства устанавливать любые "правила игры" для инвестора, в том числе путем включения  в национальное законодательство норму  о возможности уступки требований с согласия государства. Более того, развивающиеся страны, не имея соответствующего концессионного (инвестиционного) законодательства, всегда свободны в выборе условий соглашения, в том числе условия о переходе прав.