Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

4. Из совокупной налоговой  нагрузки как расчетного суммарного  объема денежных средств, подлежащих  уплате инвестором, осуществляющим инвестиционный проект, на день начала его финансирования, исключены:

- ввозные таможенные  пошлины, вызванные применением  мер по защите экономических  интересов Российской Федерации  при осуществлении внешней торговли  товарами в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- акцизы;

- НДС на товары, производимые  на территории Российской Федерации;

- взносы в Пенсионный  фонд Российской Федерации;

- федеральные сборы;

- региональные налоги  и сборы;

- местные налоги и  сборы.

Перечень налогов и  иных обязательных платежей, не учитываемых  при подсчете совокупной налоговой  нагрузки, по нашему мнению, неоправданно велик. Так, НДС – это основной налог, отпугивающий потенциального инвестора. Ведь при осуществлении инвестиционной деятельности он обязан заплатить дополнительно 20% сверх суммы требуемых затрат¹⁹⁸. Что получается? Провозглашая политику стабильности налогового законодательства для инвесторов, государство оставляет себе возможность повысить налоговые доходы федерального бюджета за счет увеличения поступлений НДС, которые составляют наибольший удельный вес в системе налоговых доходов федерального бюджета.  То же самое можно высказать и в отношении акцизов, взносов в Пенсионный фонд (как составляющей единого социального налога - взноса), региональных и местных налогов. При предоставлении гарантии от неблагоприятного изменения налогового законодательства ключевым моментом является освобождение инвесторов от уплаты тех налогов, взимание которых тесным образом связано с реализацией инвестиционного проекта.

5. Действие «дедушкиной»  оговорки не распространяется  в отношении иных лиц, непосредственно  участвующих в реализации инвестиционного  проекта:  заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц, с которыми инвестор состоит в договорных отношениях. Увеличение налогового бремени (прежде всего налогов, влияющих на цену поставляемой продукции и (или) оказываемых услуг) и введение определенных запретов и ограничений в отношении осуществления хозяйственной деятельности указанных лиц может привести к невозможности продолжения выполнения инвестиционного проекта.

6. «Дедушкина» оговорка  не содержит действенного механизма  реализации в отношении увеличения  совокупной налоговой нагрузки. Дело в том, что соответствующие положения относительно не применения законодательства о налогах и сборах в случае неблагоприятного его изменения для инвестора отсутствуют в НК РФ. Поскольку законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах, здесь следует, как нам представляется, выразить сомнение в том, что ФЗ "Об инвестиционной деятельности" и ФЗ "Об иностранных инвестициях" приняты в соответствии с НК РФ.

С другой стороны, существует точка зрения (А. Никонов), согласно которой оговорка подлежит применению несмотря на отсутствие соответствующих норм в НК РФ¹⁹⁹. При ее обосновании он справедливо ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 1.07.1997 № 2006/97 «О признании недействительным решения Государственной налоговой инспекции»²⁰⁰ и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 24.02.1998 № 1427/96 [Истец правомерно воспользовался содержащейся в действующем законодательстве налоговой льготой, а госналогинспекция неосновательно применила к нему ответственность за нарушение налогового законодательства]²⁰¹, в которых говорится, что норма, предусматривающая налоговую льготу, регулирует налоговые правоотношения и, следовательно, входит составной частью в систему налогового законодательства.

Действительно, и налоговый  закон, и закон, содержащий норму  об оговорке, имеют равную юридическую  силу. Соответственно, не применять  положение об оговорке означало бы игнорировать норму закона. Более  того, законы обычно являются комплексными, содержащими нормы различных отраслей права. Это означает, что отнести тот или иной закон к определенной отрасли достаточно проблематично.

Однако не стоит забывать цель, которую преследовал законодатель при принятии НК РФ: кодифицировать и упростить законодательство о налогах и сборах, в том числе избегая, насколько это возможно, включения налоговых норм в «неналоговые» законы. Так или иначе, все это создает впечатление неопределенности в отношении того, будет ли упомянутая норма работать в правоприменительной практике или нет.

7. В соответствии с  п. 4 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях"  гарантия не распространяются  на изменения и дополнения, которые  вносятся в законодательные акты  Российской Федерации, или принимаемые  новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Возникает вопрос, как определить, что тот или иной правовой акт принят в указанных выше целях? Пункт 6 ст. 15 ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и п. 5 ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях» уполномочивают Правительство Российской Федерации устанавливать критерии оценки изменения в неблагоприятном отношении для инвестора, осуществляющего приоритетный инвестиционный проект на территории Российской Федерации, условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации. Однако, на наш взгляд, эти критерии должны устанавливаться на законодательном уровне.

Далее, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации²⁰² права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Следовательно, при принятии федерального закона, ограничивающего права и свободы в большей мере, чем это необходимо в обозначенных целях, установление противоречия находится в исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации. При разрешении спора уд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального закона, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона²⁰³.

8. Срок окупаемости  инвестиционного проекта - это  срок со дня начала финансирования  инвестиционного проекта до дня,  когда разность между накопленной  суммой чистой прибыли с амортизационными отчислениями и объемом инвестиционных затрат приобретает положительное значение²⁰⁴. Анализируя определение срока окупаемости инвестиционного проекта, закрепленного в ст. 2 ФЗ "Об иностранных инвестициях" и ст. 1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности", приходишь к выводу, что при исчислении срока окупаемости проекта не учитываются временной и инфляционный факторы. Накопленная сумма чистой прибыли с амортизационными отчислениями и накопленная сумма затрат должны подлежать корректировке на реальную ставку банковского процента (ставку рефинансирования Центрального Банка России с учетом инфляции) при приведении их к определенной дате (например, дате начала финансирования инвестиционного проекта).

9. Срок действия гарантии  не должен быть ограничен семилетним сроком. Дело в том, что срок окупаемости инвестиционного проекта может быть больше семи лет. В этой связи,  п. 4 ст. 15 ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и п. 3 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" устанавливают, что в исключительных случаях при реализации инвестором²⁰⁵ приоритетного инвестиционного проекта в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры, срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство Российской Федерации вправе принять решение о продлении для указанного инвестора срока действия гарантии. Однако, это является скорее исключением, чем правилом.

10. Стабильность законодательства  для инвестора должна быть  обеспечена не в течение строго  определенного периода, а до  момента окупаемости инвестиционного проекта. Дело в том, что если проект уже находится на стадии реализации (скажем, в течение 2-х лет), течение срока наступает с момента вступления в силу федерального закона, т.е. не с момента начала финансирования проекта, а более позднего момента. Соответственно, если подходить к толкованию слов «в течение срока окупаемости» буквально, можно прийти к выводу, что гарантия распространяется в течение полного срока окупаемости, начиная с момента вступления в силу федерального закона. В нашем случае, при сроке окупаемости, например, в 10 лет, гарантия будет действовать в течение 12 (2+10) лет, считая с момента начала финансирования проекта.

Обеспечение стабильности условий хозяйствования для инвестора  до момента окупаемости инвестиционного  проекта, позволяет избежать недостаток «дедушкиной» оговорки, заключающийся в том, что она [гарантия] "стрижет всех под одну гребенку". Иными словами, от действия нового законодательства на один и тот же срок освобождаются и те инвесторы, которые давно окупили затраты и получили прибыль на вложенный капитал, и те, которые только что приступили к инвестированию и начнут возмещать капитал, может быть, через много лет. Понятно, что для тех и других освобождение от нового, неблагоприятного законодательства даже на длительный срок означает совсем не одно и то же"²⁰⁶.

11. «Дедушкина» оговорка  нашла свое отражение и в ФЗ «О СРП», однако она применяется в отношении лишь федеральных ведомственных подзаконных актов (ограничительная трактовка по сравнению с ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и ФЗ "Об иностранных инвестициях") и правовых актов субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Так, в соответствии с п. 2 ст. 18 ФЗ "О СРП" на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности.

Вопрос о соотношении  норм ФЗ "О СРП" и ФЗ "Об инвестиционной деятельности", ФЗ "Об иностранных  инвестициях", остается открытым. С  одной стороны, участники СРП  являются инвесторами, следовательно, на них распространяются нормы инвестиционного законодательства Российской Федерации. Более того, в преамбуле ФЗ "О СРП" зафиксировано, что данный федеральный закон принят в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности. С другой стороны согласно п. 4 ст. 1 ФЗ "О СРП" в случае, если законодательными актами Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ФЗ "О СРП", в сфере регулирования отношений, возникающих в процессе заключения, исполнения и прекращения СРП, применяются правила ФЗ "О СРП". Категоричность данной формулировки позволяет склониться к точке зрения о приоритете нормы п. 2 ст. 18 ФЗ "О СРП" над правилами, закрепленными в п. 2 ст. 15 ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и п. 1 ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях».

2. Внесение  изменений и дополнений в соглашение  в связи с изменением законодательства - так называемая стабилизационная  оговорка (stabilization clause). Возможность внесения изменений и дополнений в инвестиционное соглашение в связи с изменением законодательства прямо предусмотрена в п. 2 ст. 17 ФЗ "О СРП": в случае, если в течение срока действия СРП законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в СРП вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления. Порядок внесения таких изменений определяется соглашением. Указанное положение об изменении условий СРП не применяется в случае, если законодательством Российской Федерации вносятся изменения в стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие с аналогичными стандартами (нормами, правилами), принятыми и общепризнанными в международной практике.

Статьи 9 и 10 Закона № 8987/95 Бразилии также предусматривают, что " если вносится одностороннее изменение в контракте, который воздействует на его начальное экономико-финансовое равновесие, государственная администрация должна восстановить равновесие в соответствии с изменением ..."²⁰⁷.

"Формула п. 2 ст. 17 (ФЗ "О СРП". - В.Л.) имеет то преимущество, что она не ограничивает стабилизационный период какими-либо временными рамками"²⁰⁸ и позволяет оценить воздействие изменения законодательства на инвестора в индивидуальном порядке. Недостатками следует назвать неопределенность в понятиях "коммерческие результаты" и "изменения, обеспечивающие коммерческие результаты". Так, под коммерческими результатами могут пониматься внутренняя норма рентабельности инвестиционного проекта (Internal Rate of Return – IRR), возврат на капиталовложения (Return on Capital Employed – ROCE), возврат на акционерный капитал (Return on Stock Equity – ROSE), чистый дисконтированный доход (Net Present Value – NPV), показатели срока окупаемости инвестиционного проекта, точки безубыточности и др. Другим недостатком является нераспространение стабилизационной оговорки на контрагентов инвесторов - операторов СРП, подрядчиков, поставщиков, перевозчиков и других лиц, участвующих в выполнении работ по соглашению на основе договоров с инвестором²⁰⁹.