Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона. В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны («дедушкина» оговорка), закрепленного в ст. 14 Закона РСФСР от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", в п. 9 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.1993 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" и ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях». Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования¹⁸⁸.

Однако  в другом деле арбитражный суд  занял, к сожалению, несколько иную позицию. Акционерное общество закрытого  типа "Ивановская пивоваренная компания" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском о признании недействительным принятого по акту проверки от 08.12.1994 решения Государственной налоговой инспекции по Ивановской области от 27.12.1994 о применении финансовых санкций. Исковые требования были удовлетворены полностью на том основании, что совместное российско-английское предприятие "Ивановская пивоваренная компания" зарегистрировано как предприятие с иностранными инвестициями 22.10.1992, следовательно, на него распространяется п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.1993 № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями», а значит Постановление Правительства Российской Федерации от 30.09.1993 № 985¹⁸⁹ в части увеличения акциза на пиво с 25 процентов до 40 процентов не должно применяться к нему до 1996 года.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, напротив, указал, что нормативные акты, регулирующие изменения налогового законодательства по акцизам, не являются актами, предметом  регулирования которых являются специальные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий. В налоговом законодательстве не содержится льгот по ставке акциза на пиво для предприятий с иностранными инвестициями. На это основании Высший Арбитражный Суд Российской Федерации сделал вывод, что у апелляционной инстанции не имелось оснований для признания недействительным решения налоговой инспекции о взыскании заниженной суммы акциза и пени¹⁹⁰.

Действительно, налоговые  льготы должны быть закреплены в действующем  законодательстве о налогах и сборах. Вместе с тем необходимо отдавать себе отчет, что именно в стабильности налогового законодательства заинтересованы иностранные инвесторы. В противном случае – смысл в «дедушкиной» оговорке просто пропадает.

Не менее интересным является вопрос о соотношении оговорки и национализации. С одной стороны, в решениях некоторых арбитражей высказывается точка зрения о том, что национализация необязательно противоречит оговорке (The Aminoil v. Kuwait Case¹⁹¹, Amoco International Finance Corporation v. Iran¹⁹²), а с другой стороны, наоборот, национализация и оговорка несовместимы друг с другом (Texaco Overseas Petroleum Company – California Asiatic Oil Company v. Libyan Arab Republic¹⁹³, AGIP Spa and the Government of the People’s Republic of the Congo¹⁹⁴). Действительно, национализация иностранной собственности изменяет (ухудшает) условия хозяйствования инвестора, тем самым нарушает стабильность прав и обязанностей. Однако, по мнению диссертанта,  национализация и реквизиция являются индивидуальными актами, принимаемыми в рамках действующего законодательства. Поэтому можно высказать точку зрения о том, что поскольку непосредственно национализация не изменяет юридические нормы, регулирующие деятельность инвесторов в целом, законодательство продолжает оставаться тем же самым. С этих позиций национализация и реквизиция не должны рассматриваться как акты, изменяющие законодательство и, следовательно, противоречащие оговорке.

1. Гарантия  от неблагоприятного изменения  законодательства - так называемая «дедушкина» оговорка (grandfather's clause). «Дедушкина» оговорка создает временный иммунитет от действия новых законов и нормативных правовых актов, позволяет инвестору подготовиться и приспособиться к менее благоприятным условиям деятельности либо даже успеть возместить свои затраты и начать получать прибыль"¹⁹⁵. Так, в инвестиционном соглашении между Сенегалом и компанией «Берлие» установлено: «За исключением трудового и социального законодательства, на компанию в течение действия данного соглашения не распространяются никакие законодательные положения или распоряжения, которые могли бы заметно ухудшить условия эксплуатации или управления предприятием по сравнению с теми, которые предоставлены предприятию настоящим соглашением и действующим на дату его подписания законодательством»¹⁹⁶.

Если говорить о СРП, то в соответствии с п. 14 ст. 346³⁵ НК РФ объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка и порядок исчисления налогов определяются с учетом особенностей, предусмотренных положениями главы 26⁴ НК РФ, действующими на дату вступления СРП в силу.

В России положения «дедушкиной» оговорки закреплены также в ст. 15 ФЗ "Об инвестиционной деятельности" и ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях". Они устанавливают, что в случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора по реализации приоритетного инвестиционного проекта на территории Российской Федерации либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта, то такие акты не применяются в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет со дня начала его финансирования, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации инвестором, используются целевым назначением для реализации приоритетного инвестиционного проекта. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, в Российской Федерации «дедушкина» оговорка применяется:

1) в случае реализации  приоритетного инвестиционного  проекта;

2) при неблагоприятном  изменении законодательства Российской Федерации - нормативных правовых актов Российской Федерации (за исключением изменений и дополнений, принятых в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства);

3) как правило, в  течение срока окупаемости проекта,  но не более семи лет;

4) при условии, что  товары, ввозимые на таможенную  территорию Российской Федерации  инвестором, используются целевым  назначением для реализации приоритетного инвестиционного проекта.

Не смотря на прогрессивность  действующего инвестиционного законодательства, инвестиционный бум так и не наступил. Одной из причин, на наш взгляд, являются внутренне присущие «дедушкиной» оговорке недостатки. Рассмотрим их подробнее.

1. Формулировка ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" (как и ст. 15 ФЗ "Об инвестиционной  деятельности") является сложной  и объемной, что порождает многие  неясности при ответе на следующие  вопросы:

а) Распространяется ли данная гарантия на следующие категории лиц:

- коммерческую организацию  с иностранными инвестициями  с долей 25% иностранных инвесторов  в ее капитале вне зависимости  от того, реализует она приоритетный  инвестиционный проект или нет?

Из абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" (т.е. формулировки гарантии) следует, что только то лицо (иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями), которое реализует приоритетный инвестиционный проект, имеет право на гарантию. Это вытекает из содержания абзаца при его прочтении в целом, а также в силу присутствия в нем слов "в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций" (т.е. слова "приоритетные инвестиционные проекты" относятся как к иностранному инвестору, так и к коммерческой организации с иностранными инвестициями).

Однако абз. 2 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" устанавливает, что гарантия распространяется на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации. Отсутствие слов "реализующую   приоритетный инвестиционный проект" после слов "положения абзаца первого настоящего пункта распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями" и присутствие данных слов после слов "а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями" в этом абзаце предполагают распространение гарантии на коммерческую организацию, если доля иностранных инвесторов в капитале такой организации составляет свыше 25%, вне зависимости от реализации приоритетного инвестиционного проекта;

- иностранного инвестора,  реализующего инвестиционный проект, не являющийся приоритетным?

Пункт 2 ст. 9 ФЗ "Об иностранных  инвестициях" закрепляет, что стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего  инвестиционный проект, условий и  режима, указанных в п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях", гарантируется  в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Отсутствие слова "приоритетный" к словам "инвестиционный проект" дает основание полагать о возможности другого исключения из правила о гарантии, а именно: распространение ее на инвестора, реализующего любой инвестиционный проект. Более того, что слова "по реализации приоритетных инвестиционных проектов" абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях", возможно, следует относить только к словами "коммерческой организации с иностранными инвестициями".

С другой стороны из словосочетания "в отношении иностранного инвестора  и коммерческой организации с  иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций" в конце абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" вытекает, что гарантия распространяется только на лиц [иностранных инвесторов и коммерческие организации], реализующих приоритетные инвестиционные проекты;

- любого иностранного инвестора и любую коммерческую организацию с иностранными инвестициями вне зависимости от реализации ими приоритетного инвестиционного проекта при установлении режима запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций?

Можно предположить, что к словам "либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации" в абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" не относятся слова "при реализации приоритетных инвестиционных проектов". Следовательно, гарантия распространяется на любого иностранного инвестора и любую коммерческую организацию с иностранными инвестициями вне зависимости от реализации ими приоритетного инвестиционного проекта и долей в уставном (складочном) капитале при установлении режима запретов и ограничений в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями.

б) С какого момента  исчислять срок действия гарантии в  случае, если инвестор и (или) коммерческая организация с иностранными инвестициями не реализует инвестиционный проект (в случае утвердительного ответа на предыдущий вопрос)?

в) Распространяется ли ограничение  срока действия гарантии (т.е. - семь лет) в случае, если лицо имеет право  на гарантию, однако не реализует инвестиционный проект?

Дело в том, что деятельность инвестора и коммерческой организации  с иностранными инвестициями не всегда предполагает реализацию инвестиционного  проекта. К примеру, иностранный  инвестор просто приобретает доли (вклады) в уставном (складочном) капитале существующих хозяйственных обществ или создает новое юридическое лицо.

Таким образом, существующие формулировки положений ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" и ст. 15 ФЗ "Об инвестиционной деятельности" допускают различное толкование, что не способствует установлению стабильного правового режима для инвесторов. Законодателям следует рекомендовать значительно их упростить, устранив указанные неясности, и при принятии новых федеральных законов проводить более тщательную лингвистическую экспертизу законопроектов, избегая использование сложных и длинных (порой размером, доходящим до половины печатного листа) предложений.

2. Действие «дедушкиной»  оговорки не распространяется  на нормативные правовые акты  субъектов Российской Федерации  и органов местного самоуправления. Учитывая, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления наделены нормотворческой функцией, недооценивать возможности влияния принятых ими правовых актов на деятельность инвестора нельзя.

3. Действие «дедушкиной» оговорки распространяется только на приоритетный инвестиционный проект. В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» приоритетный инвестиционный проект, реализуемый иностранным инвестором или коммерческой организацией с иностранными инвестициями - это инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей¹⁹⁷  или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей, включенные в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Дефиниция приоритетного инвестиционного проекта, приведенная в ст. 1 ФЗ «Об инвестиционной деятельности», не является достаточно определенной, поскольку отсылает к непринятому законодательству Российской Федерации: приоритетный инвестиционный проект – это инвестиционный проект, суммарный объем капитальных вложений в который соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, включенный в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации.

Обязательным признаком  приоритетного инвестиционного  проекта является его включение  в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Это условие практически сводит на «нет» создание стабильных условий для инвестора. Не секрет, право на гарантию смогут получить лишь крупные компании, близкие к власти. Массовые же капиталовложения осуществляются «рядовыми» инвесторами. Соответственно, для создания благоприятного инвестиционного климата необходимо распространить действие «дедушкиной» оговорки на любых лиц, реализующих инвестиционный проект.