Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Что касается проекта  ФЗ «О концессионных договорах», то в ч. 5 ст. 3 закреплено, что инвестор, заключивший концессионный договор, может в случаях и порядке, определяемых договором, переуступить полностью или частично третьим  лицам свои права и обязанности, а также перевести третьим лицам свой долг по договору, если это не нарушает прав и интересов другой стороны по договору и обеспечивает сохранение целей и достижение результатов, предусмотренных договором. Данная формулировка не позволяет определить, вправе ли инвестор уступить свои права и обязанности или нет при отсутствии соответствующего условия в договоре и в каком порядке. Несомненно, что положение рассматриваемой статьи подлежит редакции, а именно: «Инвестор, заключивший концессионный договор, может с согласия государства переуступить полностью или частично третьим лицам свои права и обязанности, а также перевести третьим лицам свой долг по договору. Переуступка прав и обязанностей по договору оформляется соответствующим документом, являющимся его неотъемлемой частью».

Таким образом, с нашей  точки зрения, передача прав и обязанностей по международному инвестиционному  соглашению иностранным инвестором третьему лицу является правомерной  лишь в случае согласия государства в порядке, предусмотренном национальным законодательством.

Изменение и  прекращение международного инвестиционного  соглашения

Вопросы изменения и  прекращения международного инвестиционного  соглашения имеют первостепенное значение как для государства, так и  иностранного инвестора. Инвестор, вкладывая огромные финансовые ресурсы, порой оцениваемые в миллиарды долларов, крайне не заинтересован в изменении, а тем более прекращении соглашения, особенно на стадии финансирования инвестиционного проекта. Государство, в свою очередь, подписав соглашение, порой становится зависимым от инвестора в части обеспечения внутреннего рынка производимыми им товарами, имеющими обычно стратегическое значение. Более того развивающиеся страны при заключении соглашений с иностранными инвесторами часто ставят себя в невыгодное положение, связывая себя обязательством не изменять условия контракта или прекращать контракт в одностороннем порядке. Так, в соглашении между правительством Ганы и консорциумом американских и канадских компаний «Вольта Алюминиум» о строительстве и эксплуатации завода по производству алюминия на базе ганских бокситов и электроэнергии определено, что «никакое общее или специальное законодательное или административное мероприятие и никакой иной акт правительства Ганы или какого-либо органа не могут аннулировать, отменить или изменить условия соглашения либо воспрепятствовать или затруднить эффективное исполнение его условий… любое такое мероприятие или акт будут рассматриваться как акт экспроприации по законам Ганы и по нормам международного права»¹⁶². При этом, Правительство Ганы обязано отменить любой существующий или будущий закон, препятствующий или мешающий эффективному осуществлению соглашения¹⁶³.

На основе законодательной практики различных государств диссертант выделяет следующие наиболее распространенные случаи прекращения международных инвестиционных соглашений:

1) Истечение срока действия соглашения.

2) Расторжение по требованию  одной из сторон (в судебном  или внесудебном порядке).

3) Соглашение между государством  и инвестором.

4) Смерть инвестора, если  это физическое лицо,  или ликвидация (добровольная или принудительная) инвестора, если это юридическое лицо.

Отечественная наука  гражданского права допускает и  иные возможные случаи прекращения  любого договора. В ГК РФ им посвящена  целая глава 26 «Прекращение обязательств». В нашем исследовании остановимся лишь на изменении и прекращении международного инвестиционного соглашения по требованию одной из сторон при отсутствии согласия контрагента, поскольку данный случай вызывает наибольшие вопросы. Основаниями рассматриваемого изменения и прекращения соглашения являются:

а) существенное нарушение  соглашения;

б) существенное изменение обстоятельств;

в) иные основания, установленные национальным законодательством.

Диссертант отмечает, что вышесказанное справедливо лишь при выборе национального права в соглашении в качестве применимого. Если же международное инвестиционное соглашение регулируется только международным публичным правом, то он не может быть изменен или прекращен в одностороннем порядке (действие принципа pacta sunt servanda). Однако при признании национального права применимым правом, государство имеет возможность изменить или прекратить свои обязательства: непосредственно, если это прямо допускает национальное законодательство (как было упомянуто supra), или через изменение и дополнение национального права.

Как известно, согласно ст. 25 Венской конвенции о международных  договорах купли-продажи товаров  от 11.04.1980¹⁶⁴ нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его. ГК РФ не учитывает этих исключений¹⁶⁵. С точки зрения диссертанта, перечень существенных нарушений международного инвестиционного соглашения должен быть закреплен в обязательном порядке в российском законодательстве (прежде всего в проекте ФЗ «О концессионных договорах»), а при отсутствии такового – в условиях соглашения. В целом, этот перечень должен выглядеть следующим образом:

1) Необоснованный отказ  инвестора от выполнения работ по соглашению.

2) Отказ инвестора  от предоставленных исключительных  государством прав.

3) Невыполнение инвестором  работ согласно планам в течение  установленного сторонами сроков.

4) Приостановление работ  более чем на определенный  в соглашении срок.

5) Существенное нарушение  пользования предоставленным имуществом (прежде всего изменения цели  использования и назначения, а  также не выполнение обязанностей  по поддержанию государственного  имущества в исправном состоянии,  проведению за свой счет капитального и текущего ремонта и несению расходов на его содержание).

6) Существенное изменение  состояния предоставленного в  пользование инвестору государственного  имущества.

7) Причинение вреда  (ущерба) государственной собственности.

8) Неоднократная неуплата налогов и иных обязательных платежей.

9) Передача прав третьим  лицам без согласия государства.

10) Иное существенное  нарушение обязательств соглашения, которое предусмотрено в национальном  законодательстве или в соглашении  как основание для расторжения соглашения (например, непредставление инвестором отчетности или представление недостоверной информации).

При отборе того или иного  нарушения в качестве существенного  диссертант исходил из наличия обстоятельств, свидетельствующих о намерении  сторон прекратить договор, а именно¹⁶⁶:

1) неосновательное обогащение;

2) неадекватная компенсация  вреда;

3) размер невыполненных  обязательств;

4) неопределенность относительно  будущего исполнения договора;

5) скрытые мотивы к  расторжению;

6) другие факторы.

Если говорить о существенном изменении обстоятельств, то оно дает право любой стороне изменить или прекратить соглашение: инвестору – в случае односторонних действий государства; государству – в случае необходимости действия в общественных (публичных) интересах. Так, например, п. 1 ст. 17 ФЗ «О СРП» устанавливает, что изменения в СРП допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ.

Абзац 2 п. 1 ст. 451 ГК РФ определяет изменение обстоятельств существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. При чем, исходя из общего правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, действующего во всех подотраслях гражданского права, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, не является безусловным основанием для признания обязательства прекращенным. Должник должен доказать в суде не только существенный характер изменения обстоятельств, но и то, что им предпринимались меры, вплоть до обращения в суд, по изменению условий договора или по его расторжению, - на этом настаивает Верховный Суд Российской Федерации¹⁶⁷. В этой связи, диссертант заключает, что прямое установление перечня существенных нарушений в тексте международного инвестиционного соглашения всегда предпочтительнее, чем ссылка на существенное изменение обстоятельств.

Здесь также возникает  вопрос: можно ли отнести то или  иное действие инвестора, не предусмотренное  в соглашении, например, повышение  цен (тарифов) на реализуемую им продукцию, полученную в результате использования  государственной (общественной) собственности, или требование государства к инвестору увеличить уплату налогов и иных платежей, или изменение действующего законодательства к существенному изменению обстоятельств? Приведенные выше формулировка и судебное толкование являются достаточно абстрактными и не позволяют дать однозначный ответ. Данный вопрос, безусловно, должен быть урегулирован в международном инвестиционном соглашении. Однако, это не решает проблему в случае отсутствия соответствующих положений в соглашении или если не были учтены и предусмотрены все возможные обстоятельства, изменение которых рассматривается как существенное.

Возможность односторонних  действий государства, направленных на изменение и прекращение международного инвестиционного соглашения, вызывает наибольшую озабоченность со стороны иностранного инвестора при реализации им инвестиционного проекта. К ним прежде всего относятся:

1) национализация –  это принятие законодательного  акта, предусматривающего, что определенное  имущество не может в силу  закона принадлежать частному лицу (подп. 2 п.2 ст. 235 ГК РФ);

2) реквизиция – это  решение государственных органов  (административный акт) по изъятию  у собственника имущества в  случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных  обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, в интересах общества в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (подп. 5 п. 2 ст. 235, п.1 ст. 242 ГК РФ);

3) отзыв лицензий (специальных  разрешений) – лишение иностранного  инвестора права осуществлять инвестиционную деятельность на территории государства.

Данные средства могут  рассматриваться как существенное нарушение государством (как стороны  в соглашении) своих обязательств, как существенное изменение обстоятельств  или как иное основание изменения  или прекращения договора, предусмотренное национальным законодательством. Юридические последствия при этом различны. Так, в первом случае инвестор приобретает право на возмещение убытков согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ. Во втором случае стороны должны привести условия соглашения (в том числе и условия иных договоров, заключенных инвестором с третьими лицами по реализации инвестиционного проекта) в соответствии с изменившимися условиями, а при невозможности – расторгнуть контракт (п. 2 ст. 451 ГК РФ)¹⁶⁸. В соответствии с п. 3 ст. 451 ГК РФ при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Существенное изменение  обстоятельств может привести также  к объективной невозможности  исполнения лицом своих обязательств по договору (force majeure). Юридическая практика в разных странах мира значительно расходится по этому вопросу. Так, в Англии по общему правилу любое неисполнение обязательства даже при отсутствии вины трактуется судами как нарушение контракта; в странах континентальной системы обычно предусмотрены случаи освобождения контрагента от исполнения своих обязательств по договору вследствие невозможности его исполнения¹⁶⁹. В России, например, это зафиксировано в ст. 416 ГК РФ (прекращение обязательства невозможностью исполнения) и п. 3 ст. 401 ГК РФ (освобождение от гражданско-правовой ответственности в случае непреодолимой силы). В решении Советского коммерческого и морского арбитража по делу Jordan Investments Ltd, Israel v. U.S.S.R. было также отмечено, что отказ в выдаче лицензии продавцу на экспорт нефти является обстоятельством, освобождающим продавца от ответственности¹⁷⁰. Введение каких-либо запретов со стороны государства тоже порой рассматривается как force majeure (C. Czarnikow Ltd v. Centrala Handlu Zagranieznego Rolimpex)¹⁷¹. Условиями соглашения может быть также предусмотрено освобождение сторон от гражданско-правовой ответственности, причем эти случаи освобождения (exemption clause) в странах с английской системой права должны быть сформулированы в договоре ясно и четко и не допускать иного толкования¹⁷².

В третьем случае, особенно при действиях государства в публичных интересах, вообще может быть не предусмотрено какой-либо компенсации иностранному инвестору. Ситуация еще осложняется отсутствием каких-либо подобных норм в национальном законодательстве. Это не способствует установлению ясного и четкого правового режима для иностранных инвесторов и, безусловно, сдерживает привлечение зарубежных инвестиций. Дело в том, что инвестор боится не самой национализации как таковой, а непредсказуемости в его отношениях с государством. В этих условиях диссертант считает необходимым принять федеральные законы о национализации, иммунитете государства и государственной собственности.

Государство прибегает  к национализации, реквизиции или  отзыву лицензий в общественных (публичных) интересах, когда другие механизмы, прежде всего предусмотренные условиями соглашения, не оправдали себя. Это допускает, к примеру, французская доктрина административного права: «Государство может воспользоваться вышеуказанными привилегиями даже тогда, когда она не была предусмотрена в тексте самого административного договора, как, например, в случаях с концессиями. Таким образом, действие общих принципов гражданского права, а именно: "договор есть закон для сторон" и "заключил договор - исполняй" - по отношению к административным договорам значительно ограничивается прерогативными полномочиями государственно-властного контрагента»¹⁷³. Пункт 1 ст. 22 Концессионного акта Болгарии также предоставляет государству право изменить пункты контракта или прекратить контракт по взаимному согласию или в одностороннем порядке при возникновении  опасности национальной безопасности или национальной обороне, в отношении окружающей среды, областей или участков, защищенных  в соответствии с законом, или общественного порядка.