Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

1) государства;

2) государственно-подобные образования;

3) международные (межгосударственные  организации) организации;

4) народы (нации), реализующие  свое право на самоопределение.

 Признание физических и юридических лиц равноправными субъектами международных (межгосударственных) отношений уравнивает их в юридических правах с государствами – публично-правовыми образованиями. Это дает возможность частным лицам предъявлять иски к государству (как иностранному, так и своему собственному) в Международном Суде ООН и в судебных, арбитражных институтах без его согласия. Отсюда следует, например, что суд иностранного государства уполномочивается давать юридическую оценку действиям иного государства, т.е. на него распространяется юрисдикция иностранного государства. Данное утверждение грубо нарушает один из принципов международного публичного права, зафиксированный в ст. 2 Устава Организации Объединенных Наций  от 26.06.1945⁸⁵ и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций от 24.10.1970⁸⁶, а именно принцип суверенного равенства государств. Подобной точки зрения придерживается и Л.А. Лунц, отмечая: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета"⁸⁷.

На этом же основании  гражданско-процессуальное законодательство стран мира обычно содержит норму, не допускающую судопроизводство по искам к иностранному государству без его согласия⁸⁸. Вследствие чего, суды, как правило, отказывают в подобных исках, ссылаясь на иммунитет государства. Однако существует и отход от данной судебной практики⁸⁹.

На  этих положениях основывается и арбитражная  практика в России. В п. 5 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов»⁹⁰ было отмечено, что арбитражный суд прекращает производство по делу об инвестиционном споре, ответчиком по которому является иностранное государство, выступающее в качестве суверена. Вместе с тем, факт обращения посольства в арбитражный суд в связи со спором по коммерческому контракту свидетельствует об отказе от судебного иммунитета по этому контракту. Тем самым после заявления исковых требований в арбитражный суд посольство утрачивает право ссылаться на иммунитет от российского судопроизводства в данном конкретном споре (п. 6 указанного Письма).

Однако, несмотря на распространенную в отечественной юриспруденции  доктрину абсолютного иммунитета, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  порой считает необходимым применить  доктрину функционального иммунитета. Так, международная межправительственная организация предъявила иск к государственной налоговой инспекции о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений ответчика на бесспорное списание с расчетного счета организации недоимки по НДС. Решением арбитражного суда исковое требование было удовлетворено, так как на основании ст. 7 Конвенции о правовом статусе, привилегиях и иммунитетах межгосударственных экономических организаций, действующих в определенных областях сотрудничества от 05.12.1980⁹¹ истец освобождается от прямых налогов и других имеющих налоговый характер обязательных платежей и сборов за исключением платежей за коммунальные услуги и другие подобные виды обслуживания.

При пересмотре дела в  порядке надзора Высший Арбитражный  Суд Российской Федерации отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что согласно ст. 4 Устава международной организации она создана для научной деятельности с целью изучения фундаментальных свойств материи и продвижения результатов научных исследований в промышленное производство, и для осуществления этих функций ей был предоставлен  иммунитет от национальной юрисдикции (функциональный иммунитет). Наряду с упомянутыми функциями международная организация осуществляла и иную деятельность, в частности сдавала помещения в аренду, оказывала коммунальные услуги и т.д. Следовательно, арбитражному суду следовало установить объем средств, полученных международной организацией от уставной деятельности и от реализации работ, услуг, не имеющих отношения к компетенции международной организации, выяснить сумму дохода, на которую не распространяются иммунитеты и привилегии международного лица, и исчислить сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет страны пребывания международной организации⁹².

Отвергая теорию функционального  иммунитета, диссертант отмечает не дальновидность российских законодателей, которые закрепляют в федеральном законодательстве положения о добровольном отказе России от иммунитета (точнее о подобной возможности) при заключении сделок с иностранными инвесторами. Так, согласно ст. 23 ФЗ "О СРП" в СРП, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения. На наш взгляд, отказ государства от своего иммунитета является не вполне оправданным, поскольку выгоды (причем, они не является решающим фактором при вложении иностранного капитала в экономику России) не покрывают возможные неблагоприятные юридические последствия для Российского государства (прежде всего ареста российской собственности за рубежом)⁹³. Соответственно, ст. 23 ФЗ «О СРП» подлежит исключению.

Во-вторых, как справедливо пишет  В.И. Сапожников, при наделении физических и юридических лиц международной правосубъектностью "создавалась бы ситуация, при которой одних и тех же индивидуумов или корпораций вступившее с ними в контракт государство рассматривало бы как "международные личности", а отечественное государство - как своих граждан или юридических лиц"⁹⁴. Другими словами, государство при заключении одного и того же договора с иностранными и отечественными физическими и юридическими лицами считает первых субъектами международного права, а других (своих граждан и юридических лиц) - субъектами права, на которых распространяется национальное законодательство (а не нормы международного публичного права). Таким образом, национальные и иностранные частные лица становятся обладателями качественно разных юридических прав, что противоречит закрепленному во многих международно-правовых актах принципу равенства прав и свобод человека и гражданина⁹⁵, а также распространенному во многих странах национальному режиму иностранных лиц (принципу равенства национальных и иностранных лиц между собой)⁹⁶.

В-третьих, инвестиционные отношения  с участием государства и иностранных  лиц регулируются национальным и международным частным правом в отличие от межгосударственных отношений, регулируемых только международным публичным правом. В деле Robert Azinian and others v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/2)⁹⁷ Арбитраж Международного центра по урегулированию инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития⁹⁸ не ставил под сомнение правомерность регулирования концессионных контрактов, в том числе вопросов их одностороннего прекращения со стороны государства, национальным законодательством. К данным выводам приходят и другие международные арбитражи⁹⁹.

Точку в решении вопроса о  признании частных (физических и  юридических) лиц субъектами международного публичного права и, соответственно, о применении к отношениям норм международного публичного права поставили такие международные судебные институты, как Постоянная палата международного правосудия, являвшаяся предшественником Международного Суда ООН, и Международный Суд ООН. По иску французских держателей сербских государственных займов к югославскому правительству Постоянная палата международного правосудия Лиги Наций  в решении 1929 года указала, что "… суверенное государство … считается вернувшим основную часть долга, а стоимость принятых им на себя обязательств определяется только на основе его собственного и никакого другого законодательства…"¹⁰⁰. При разрешении спора между Бельгией и Испанией о защите интересов бельгийских акционеров в 1964 году Международный Суд ООН, применяя внутригосударственный принцип раздельности имущественных интересов акционера и компании, заключил, что «в международном праве нет оснований для того, чтобы государство выступило с требованиями о возмещении убытков, которые потерпели его граждане в качестве акционеров компании, инкорпорированной в другом государстве, когда вред причинен действиями, нарушившими права этой компании»¹⁰¹ (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited). Из решения от 6 июля 1957 года по делу о норвежских займах также вытекает, что договоры между государством и частным лицом регулируются внутренним правом этого государства, а не нормами международного права¹⁰².

В деле англо-иранской нефтяной компании от 22 июля 1952 года Международный Суд ООН провел различие между концессионным соглашением, заключенным между англо-иранской компанией и Правительством Ирана, и договором между Ираном и Великобританией. Суд установил, что Великобритания не является стороной концессионного договора и не может требовать от Ирана выполнения обязательств, установленных концессионным контрактом по отношению к компании. На основании чего, Суд пришел к заключению, что он не правомочен решать данный спор¹⁰³.

Подобной точки зрения придерживается и Комиссия международного права ООН, которая в докладе о работе XI сессии (1959г., г. Нью-Йорк) отметила, что "соглашения, в которых только один из участников является государством, а другое - частным лицом, не могут рассматриваться как международный договор или международное соглашение, хотя с внешней стороны они и напоминают их"¹⁰⁴.

Таким образом, транснациональные  корпорации и иные иностранные лица, с которыми государство заключает  инвестиционное соглашение, не являются носителями публичной власти и не обладают иными качествами, присущими государствам, тем самым не могут быть признаны равноправным субъектом международных (межгосударственных) отношений. Договоры, заключаемые между государствами и иностранными физическими и юридическими лицами, не являются международными (межгосударственными) соглашениями, а относятся к сфере национального и международного частного права (в широком его понимании).

§ 2. Гражданско-правовые основы международного инвестиционного  соглашения

Гражданские правоотношения как имущественные отношения, возникающие в связи с осуществлением капитальных вложений и регулируемые на основе юридического равенства сторон, составляют основу международных инвестиционных соглашений вне всякого сомнения. На основе этого сторонники цивилистической концепции (А.Г. Богатырев, С.М. Богданчиков, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, И.А. Дроздов, Ю. Кормош, А.А. Костин, Л.А. Лунц, М. Махлина, А.И. Перчик, Н.Л. Платонова, И. Палиашвили, С.С. Хамроев и другие)¹⁰⁵ рассматривают эти соглашения как гражданско-правовые договоры, при заключении которых государство вступает в отношения с частным инвестором на основе юридического равенства сторон, лишаясь (ограничивая) своего публичного статуса.

Признание международного инвестиционного соглашения гражданско-правовой сделкой требует от исследователей отнесения его к определенному типу гражданских договоров. При этом в юридической науке существуют разные подходы в установлении гражданско-правовой природы этих соглашений в зависимости от их юридического содержания. Они обычно рассматриваются как договоры купли-продажи, договоры простого товарищества, договоры подряда, договоры возмездного оказания услуг, договоры аренды, договоры доверительного управления имуществом или даже как договоры коммерческой концессии. Так, например, A. Swan и J. Murphy указывают на общие черты между международными инвестиционными соглашениями о выполнении промышленных работ и договорами купли-продажи и оказания услуг¹⁰⁶. И.А. Дроздов считает, что соглашение о разделе продукции представляет собой аренду¹⁰⁷, И.Э. Папушина – договор о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности¹⁰⁸, М. Махлина и А. Перчик – договор подряда¹⁰⁹, а Л.А. Голомазова – договор коммерческой концессии¹¹⁰.

Действительно, соглашение содержит положения, присущие разным гражданско-правовым договорам. Это позволяет исследователям относить международное инвестиционное соглашение к различным типам. На наш взгляд, подобные диаметрально противоположные точки зрения вызваны недостаточным развитием в юридической науке теории инвестиционного договора. Обычно инвестиционные отношения в конкретной сфере оформляются тем видом из существующих в национальном законодательстве договоров, который в наибольшей степени отражает сущность данных отношений, пренебрегая порой наличием конститутивных признаков иных видов договоров. Юристы, как правило, вычленяют преобладающую составляющую в предмете конкретного международного инвестиционного соглашения (например, выполнение работ) и тем самым относят соглашение к определенному типу – в нашем случае к договору подряда. В исследовании природы рассматриваемых соглашений следует воздерживаться от подобного подхода, напротив, подходить к соглашению в целом, не упуская из вида ни один из его признаков.

С нашей точки зрения, международное инвестиционное соглашение является самостоятельным институтом международного частного права (в широком его понимании), не предусмотренным в настоящее время в российском законодательстве. Соответственно и все попытки отнести соглашение к известным российскому гражданскому праву договорам обречены на неудачу. Для обоснования своей точки зрения, автор предлагает сравнить соглашение с договорами аренды, купли-продажи, доверительного управления, коммерческой концессии, простого товарищества, подряда и оказания услуг.

Аренда и международное  инвестиционное соглашение. Международное инвестиционное соглашение и договор аренды объединяет то, что государство в соглашении часто обязано предоставить имущество (например, участки недр, земель, лесного фонда и др.) во временное владение и (или) пользование на определенный срок, а инвестор вернуть предоставленное имущество и вносить плату за его использование. Тем не менее следует помнить, что государство предоставляет инвестору имущество, ограниченное из оборота. Отсюда справедливо делает вывод А.А. Иванов о том, что изъятые из оборота вещи сдаваться в аренду не могут, а ограниченные в обороте – при условии соблюдения установленных ограничений¹¹¹. В таких случаях государство часто использует административно-правовой механизм (систему лицензирования). Соответственно, применение норм гражданского права к рассматриваемым отношениям допустимо при соблюдении специального правового режима.

Часть 2 ст. 606 ГК РФ указывает, что плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью. Однако государство практически всегда приобретает право собственности на полученные инвестором плоды, продукцию и доходы (по крайней мере в какой-либо части).