Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

5. При расчетах пропорций деления  добытой продукции на "стоимостную"  и "прибыльную" используются  различные подходы к стоимостной  оценке добытой нефти: постоянные цены, текущие цены мирового рынка, фактические цены реализации и т.п.; расчеты ведутся в постоянных ценах и с учетом инфляции;

6. Установленная в соглашении  шкала деления добытой продукции  является постоянной на весь период либо предусматривается определенный механизм ее изменений в зависимости от различных факторов (реальных цен, уровней добычи, дебитов и т.п.).

А. А. Конопляник, М.А. Субботин, Ю.Н. Швембергер считают, что СРП означает⁵⁶:

• гражданско-правовую сделку, а не международный договор;

• выплаты рентных платежей, а  не установление льготного налогового режима;

• предоставление права пользования  недрами на срочной основе, а не их приватизацию;

• новую форму отношений в  недропользовании, а не "распродажу" или "растранжиривание" российских полезных ископаемых;

• привлечение инвестиций на условиях проектного финансирования, а не получение  кредитов под государственные гарантии;

• использование национального  режима для любого инвестора, а не льготы для иностранных компаний и т.п.

М.К. Клубничкин отмечает, что "в  отличие от концессий соглашения о разделе продукции, широко распространенные в нефтедобывающей промышленности ряда развивающихся (и, заметим, весьма успешно развивающихся в сфере нефтедобычи) стран, являются договорами между инвестором и государством, при которых инвестору предоставляется право на пользование определенным участком недр на условиях, при которых, с одной стороны, часть добытого им минерального сырья, определяемая в порядке, установленном самим соглашением, должна быть безвозмездно передана в собственность государства, а с другой - инвестор освобождается от обязанности уплачивать большинство налогов в течение всего срока действия такого соглашения. Именно поэтому современные концессии называют часто в англоязычных странах соглашениями "tax-royalty", т.е. соглашений "с уплатой налогов", что подчеркивает их основное отличие от соглашений с разделом продукции, который фактически заменяет взимание налогов"⁵⁷.

Отмеченные разными авторами признаки, безусловно, имеют значение при исследовании СРП. Однако многие из них являются  общими чертами международных инвестиционных соглашений. Диссертант же сводит важнейшие черты СРП, отличающие его от других международных инвестиционных контрактов, к следующим двум концептуальным положениям:

1) Инвестор получает  в собственность только часть  добытой продукции (в Российской  Федерации - компенсационная продукция,  доля прибыльной продукции, за  вычетом налога на прибыль), остальная  продукция поступает в государственную собственность.

2) СРП вводят специальный  налоговый режим для инвесторов. Взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за  исключением отдельных налогов  и платежей) заменяется разделом  продукции.

3. Сервисные  контракты, или соглашения о  предоставлении услуг (Service Contracts). Сервисные контракты являются обобщающим термином, обозначающим все международные инвестиционные соглашения, в которых инвестор не приобретает право собственности на доходы, плоды, продукцию в момент их получения, а получает лишь определенную их часть в виде вознаграждения. При их заключении инвестору также предоставляются на срочной основе права на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, в целях выполнения услуг (с риском или без риска) за вознаграждение. Разновидностями соглашений о предоставлении услуг могут быть соглашение о проведении технической оценки (Technical Evaluation Agreement), контракт по техническому содействию (Technical Assistance Contract), соглашение о совместном проведении разведочных и эксплуатационных работ (Joint Operating Agreement), контракт на повышение нефтеотдачи (Enhanced Oil Recovery Agreement), контракт на проведение работ (Contract of Work), кредитное соглашение (Loan Agreement)⁵⁸.

При предоставлении услуг с риском вознаграждение инвестору производится при условии достижения им результата, предусмотренного в договоре, а без риска - за осуществленную им деятельность. Само вознаграждение обычно определяется в процентах от полученной продукции (с применением обычной системы налогообложения или механизма раздела продукции).

Классификация международных  инвестиционных соглашений предполагает подразделить их на отдельные, внутренне  однородные группы в соответствии с  избранным критерием. Критерий отграничения рассмотренных выше видов соглашений, но в более узкой трактовке (при освоении нефтегазовых месторождений) подробно исследовал А.И. Перчик. Он пишет, что "теоретически тип любого соглашения определяется двумя основными факторами: правовым, т.е. отношениями собственности на добытую продукцию, и экономическим, т.е. формой возмещения затрат и получения прибыли. Отношения собственности на добытую продукцию в принципе могут иметь две формы:

1) добытая продукция  является собственностью владельца недр, т.е. государства, которое только передает ее в распоряжение компании, осуществляющей освоение месторождения, сохраняя при этом за собой право владения;

2) добытая продукция  является собственностью компании, которой государство (владелец недр) передает полностью все права владения и распоряжения…

С точки зрения формы  возмещения затрат и получения прибыли  в принципе возможны также два подхода: расчет из выручки и расчет добытой продукцией. Каждый из рассмотренных факторов (правовой и экономический) может действовать самостоятельно.

Таким образом, в зависимости  от права собственности на добытую  продукцию и от формы расчета  теоретически возможны четыре формы (типа) соглашений, заключаемых при освоении нефтегазовых месторождений предусматривающих:

1. Право владения добытой продукцией и расчет из выручки;

2. Право владения добытой  продукцией и расчет в форме раздела продукции;

3. Право распоряжения  добытой продукцией и расчет  из выручки;

4. Право распоряжения  добытой продукцией и расчет  в форме раздела продукции"⁵⁹.

Предложенная А.И. Перчиком классификация в целом является, на наш взгляд, удачной, поскольку отражает сущность (экономическую, юридическую и их взаимосвязь) заключаемых соглашений. Данную классификацию следует применить не только к соглашениям в нефтегазовом секторе, но и ко всем соглашениям в сфере недропользования (при добыче полезных ископаемых), а в видоизмененной трактовке - и ко всем международным инвестиционным соглашениям.

Вместе с тем, следует  выразить замечания по поводу некоторых  трактовок:

1) Так, вместо термина "права распоряжения добытой продукцией" лучше использовать термин "право собственности", поскольку правомочие распоряжаться объектом правоотношения (в данном случае - добытой продукцией) еще вовсе не означает принадлежность его лицу на праве собственности. Данный момент является существенным, так как осуществление тех или иных прав и обязанностей в отношении указанного объекта ставится в зависимость от принадлежности его лицу на праве собственности (например, возникновение обязанностей по уплате налогов и т.п.).

2) При добыче непосредственно  самим инвестором полезные ископаемые  всегда находятся во владении  инвестора. Поэтому "право владения" всегда присуще инвестору при любых договорных формах.

3) Нельзя согласиться,  что первый тип  соглашений  является концессионным соглашением, так как концессионер обычно приобретает право собственности на добытую продукцию при ее добыче (а не после момента передачи ее в качестве вознаграждения за предоставленные услуги). В любом случае предложенные термины "право владения добытой продукцией" и "право распоряжения добытой продукцией" должны быть приведены в соответствие с юридическим пониманием полномочий собственника.

Существуют и другие классификации международных инвестиционных соглашений, которые в той или  иной мере включают рассмотренные виды. W. Peter различает три вида международных инвестиционных контрактов⁶⁰:

1) Концессии (Concessions);

2) Совместные предприятия (Joint Ventures);

3) Сервисные контракты (Service Contracts).

Выделение совместных предприятий в отдельную группу международных инвестиционных соглашений является не совсем правильным. Дело в том, что совместные предприятия могут являться организационно-правовой формой (юридическими лицами) или не иметь статуса юридического лица и действовать в данном случае на основе договора (в России - договора о простом товариществе⁶¹). Если говорить о совместном предприятии как о юридическом лице, то международный инвестиционный контракт иногда предусматривает обязанность иностранного инвестора учредить коммерческую организацию с иностранными инвестициями (совместное предприятие) для реализации инвестиционного проекта. В последнем случае предпринимательскую деятельность по реализации инвестиционного проекта непосредственно осуществляет созданное предприятие. Подобный механизм юридически был закреплен, например, в Российской Федерации⁶². На наш взгляд, представляется не столь важным, кто осуществляет инвестиционный проект: непосредственно иностранный инвестор или созданное им совместное предприятие. Более существенным моментом является, кто приобретает право собственности на доходы, плоды, продукцию при реализации инвестиционного проекта. Соответственно, международное инвестиционное соглашение в конечном счете сводится либо к концессионному договору, либо к СРП, либо к сервисному контракту. Что касается совместного предприятия как договора о совместной деятельности, то необходимо отметить, что всем международным инвестиционным соглашениям всегда присущи как общие, так и отличительные с ним черты. Таким образом, вряд ли можно говорить о совместных предприятиях как о самостоятельном виде международных инвестиционных контрактов.

Профессор В.П. Мозолин  выделяет три вида контрактов подобного  рода, характерных для законодательства развивающихся стран. К ним относятся⁶³:

1) Акты об одобрении (Instrument of Approval).

2) Соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements).

3) Концессионные договоры (Concession Contracts).

"Под актом об  одобрении понимается документ, в котором права и обязанности иностранного инвеститора определяются в соответствии с инвестиционным законом государства - импортера капитала. Документы же в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях обычно выдаются инвеститорам тогда, когда соответствующее государство, импортирующее иностранный капитал, вообще не имеет инвестиционного закона или же когда правовое положение инвеститора не может быть определено на основании имеющегося закона об инвестициях. При указанных обстоятельствах государству приходится индивидуально устанавливать права и обязанности иностранного инвеститора"⁶⁴.  Однако в настоящее время большинство развивающихся стран приняли национальное законодательство об иностранных инвестициях, урегулировав в нем концессионные соглашения.

Более того В.П. Мозолин  подчеркивает, что различие между  названными видами, по существу, не имеет принципиального значения. Он отмечает: "В действительности же при выдаче всех трех видов названных документов речь по существу идет о действиях одной и той же правовой значимости. Правительственный орган соответствующего государства на основании предоставленных ему конституционных полномочий выносит постановление о разрешении (или отказе) иностранному инвеститору заниматься строго определенной деятельностью на предписанных в постановлении условиях"⁶⁵. При данном понимании meo voto В.П. Мозолин недооценивает роль договорных начал в регулировании международных инвестиционных отношений.

Н.Г. Доронина предлагает использовать следующие правовые формы⁶⁶:

а) соглашения о совместной деятельности на базе раздела прибылей или продукции;

б) соглашения о партнерстве  и подряде;

в) соглашения по налаживанию  выпуска (доработки и сборки) готовых  изделий;

г) соглашения по оказанию технической помощи;

д) соглашения по поставке комплектного оборудования;

е) соглашения по разработке природных ресурсов;

ж) другие соглашения.

Как нам представляется, Н.Г. Доронина пытается использовать такой  критерий, как цель и сфера приложения иностранного капитала, и рассматривает  известные гражданскому праву договоры при их заключении между государством и иностранным инвестором как международные инвестиционные соглашения, что является не совсем удачным. Во-первых, она не учитывает специфический характер международных инвестиционных соглашений, которые всегда содержат в себе обязательства сторон по поставке товаров, оказанию услуг, выполнению работ, осуществлению совместной деятельности и т.п. Отнесение того или иного соглашения к определенному виду в предложенной классификации, таким образом, является затруднительным. Во-вторых, нельзя исключать возможность того, что международные инвестиционные соглашения вовсе не являются гражданско-правовыми договорами.

L. Dabic предлагает разделить международные инвестиционные контракты по сферам на контракты⁶⁷:

1) в сфере природных  ресурсов;

2) в сфере использования  иных объектов государственной (общественной) собственности;

3) в сфере оказания  публичных услуг и осуществления  иных полномочий, являющихся монополией  государства.

Подразделение международных  инвестиционных контрактов в зависимости  от предмета соглашения является логичным. Однако следует отметить, что при заключении международного инвестиционного соглашения, например, в сфере природных ресурсов, иностранный инвестор получает исключительные права пользования участком недр, т.е. объектом государственной собственности, а также налоговые и таможенные льготы, предоставление которых находится в компетенции государства. Это затрудняет отнесение конкретного соглашения к определенной группе.