Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Форма и срок действия доверенности на заключение соглашения определяются по праву страны, в которой выдана доверенность. При этом полномочия на подписание доверенности могут подтверждаться как уставом иностранного юридического лица, так и торговым реестром государства, в котором учреждено юридическое лицо. Так, фирма "Новартис Фарма Сервисез Инк" (Швейцария) в лице генерального менеджера московского представительства обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Алекс-Трейд" о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательств по контракту на закупку автомобилей от 14.08.1998 № 98/08-14.01. Полномочия лица, подписавшего исковое заявление, выражены в доверенности, подписанной генеральным и региональным менеджерами фирмы. Нотариус города Базель удостоверил подлинность подписей и в соответствии с требованиями Гаагской Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 5.10.1961³⁴ проставил специальный штамп (апостиль) на этом документе. Арбитражный суд первой инстанции неправомерно оставил иск без рассмотрения на основании ч. 2 ст. 49 ныне утратившего силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 1995 года (далее – АПК РФ 1995 года)³⁵, согласно которой доверенность выдается за подписью руководителя организации или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами, поскольку из устава фирмы не следовало, что должностные лица, подписавшие доверенность, обладают такими полномочиями. Однако Высший Арбитражный Суд Российской Федерации констатировал, что истцом были подтверждены соответствующие полномочия лиц, выдавших доверенность от имени швейцарской фирмы, так как из имеющейся в деле выписки из торгового реестра кантона Базель-Штадт (Швейцария) было видно, что лица, выдавшие доверенность от имени фирмы, обладают правом коллективной подписи вдвоем³⁶.

Инвестором (концессионером) может быть не любое физическое или  юридическое лицо. Национальное законодательство ряда стран часто налагает определенные требования, а именно: а) гражданство  страны;  б) регистрация в качестве лица, имеющего права осуществлять торговую (предпринимательскую) деятельность; в) квалификационные требования. Типичными критериями для определения квалификации претендентов являются наличие достаточных финансовых, технических, материальных и иных ресурсов, опыт управленческой деятельности, профессионализм персонала и др. Данные требования предъявляются, для того чтобы инвестор смог применить  лучшие (передовые) методы и технологии в промышленности и эффективно выполнять работы по соглашению.

Действующее российское законодательство прямо не устанавливает каких-либо ограничений, хотя понятно, что ceteris paribus (при прочих равных условиях) приоритет будет отдан, например, лицу с бóльшими финансовыми возможностями. Хотя здесь не совсем однозначно. С точки зрения И.А. Дроздова физические лица – инвесторы в обязательном порядке должны являться субъектами предпринимательской деятельности (требование регистрации в качестве предпринимателя)³⁷. Действительно, только субъекты предпринимательской деятельности обладают всеми необходимыми ресурсами для осуществления крупных капиталовложений. Более того в соответствии со ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» иностранная инвестиция предполагает вложение иностранного капитала лишь в объект предпринимательской деятельности. Однако, если исходить из определения инвестиционной деятельности, данного в ст. 1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности", то отсюда следует, что она осуществляется в целях не только получения прибыли, но и достижения иного полезного эффекта, а, следовательно, in stricto jure инвестор вовсе необязательно обязан осуществлять только предпринимательскую деятельность, или лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность, не обязано всегда быть коммерческой организацией или предпринимателем.

Диссертант исходит  из положения, что реализация инвестором международного инвестиционного соглашения относится к предпринимательской деятельности. Соответственно, иностранный инвестор должен обладать правом осуществлять предпринимательскую деятельность (быть коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем). Данное правило подлежит закреплению в подп. «б» ч. 1 ст. 3 проекта ФЗ «О концессионных договорах»: «б) юридические и физические лица – субъекты предпринимательской деятельности, признаваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации российскими или иностранными инвесторами (далее - инвесторы)».

Действительно, в ст.1 ранее действующего Закона РСФСР от 04.07.1991 № 1545-1 «Об иностранных  инвестициях в РСФСР» было установлено, что иностранными инвесторами в Российской Федерации могут быть иностранные граждане при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства. Этому положению следовала и арбитражная практика в России. К примеру,  постановлением главы администрации Московского района г.Чебоксары от 23.09.1992 № 1005 фирма "Робул" была зарегистрирована в форме товарищества с ограниченной ответственностью. Учредителями товарищества являлисься граждане Российской Федерации Маврин В.Л., Пономаренко О.В. и граждане Республики Болгарии Павлов Г.М. и Павлов С.М. Доля каждого участника в уставном капитале предприятия составляла 25 процентов. Вместе с тем правовые основания для признания ТОО "Робул" предприятием с иностранными инвестициями отсутствовали, - справедливо постановил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, поскольку сведений о том, что участники ТОО "Робул" - граждане Республики Болгарии соответствуют названным условиям, истцом были не представлены³⁸.

Юридическое содержание заключаемых международных инвестиционных соглашений раскрывается в третьей главе диссертации, посвященной договорным условиям этих соглашений.

§ 3. Классификация  международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Договорные формы взаимоотношений государства и инвесторов различны. Так, например, в США с инвестором в сфере недропользования заключается договор аренды³⁹. Предоставленное право на геологическое изучение, разведку и добычу нефти, газа, угля, горючих сланцев, песков, содержащих смолу, и (или) геотермальных источников позволяет ему осуществлять капиталовложения на участке недр. При предоставлении исключительных прав в отношении парков права и обязанности частного лица, осуществляющего инвестиционную деятельность, оформляются концессионным контрактом⁴⁰. В Российской Федерации существует лицензионная система недропользования. Условия пользования определяются в лицензии (лицензионном соглашении), а при заключении СРП - в указанном соглашении⁴¹.

Прежде чем обратиться непосредственно к анализу видов международных инвестиционных соглашений, предлагаемых различными исследователями, необходимо обратить внимание на недостаточно сформировавшуюся терминологию. Так, например, даже сами международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты) (International Investment Agreements; Transnational Investment Agreements) на Западе нередко именуются «соглашениями об экономическом развитии» (Economic Development Agreements)⁴² или «транснациональными контрактами об экономическом развитии» (Transnational Economic Development Contracts)⁴³. Более того, A. Swan и J. Murphy рассматривают соглашения об экономическом развитии (Economic Development Agreements) как разновидность международных инвестиционных соглашений, выделяя также наряду с ними контракты о выполнении промышленных работ (Contracts for the Construction of Industrial Works)⁴⁴. По нашему мнению, термин «международное инвестиционное соглашение (договор, контракт)» более точно определяет сущность отношений и подлежит закреплению в российском законодательстве.

Статья 5 проекта ФЗ "О концессионных договорах" рассматривает инвестиционные договоры, заключаемые между государством и инвестором, как концессионные договоры (что, на наш взгляд, не совсем корректно) и выделяет:

1) собственно концессионный договор (Concession Agreement);

2) СРП (Production Sharing Agreement);

3) соглашение о предоставлении  услуг (с риском или без риска) (Service Agreement).

Подобной классификации  придерживаются А.В. Кирин, М. Махлина, А.И. Перчик и др.⁴⁵. Действительно, данные формы являются наиболее распространенными в современной практике заключения международных инвестиционных соглашений. Определим их и попробуем установить критерии их отграничения.

1. Концессионные договоры (Concession Agreements) (от лат. concessio - разрешение, уступка). Концессионные договоры являются исторически первым видом международных инвестиционных соглашений. Их отличает практически неограниченный и долгосрочный характер предоставляемых прав по эксплуатации больших по размеру территорий⁴⁶.

М.М. Богуславский справедливо определяет концессию как «договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление такой деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию или доход, полученный в результате такой деятельности»⁴⁷. По С.С. Хамроеву концессионный договор – это «соглашение сторон, в котором одна сторона (концессионный орган), уполномоченный правительством …, берет на себя обязательство передать иностранному инвестору (концессионеру) имущество, участки земли и недр на  срочной и взаимовыгодной основе; вторая сторона (концессионер) обязуется принять имущество, земельные участки и недра и своевременно вносить плату за их использование»⁴⁸. В соответствии с данным определением концессионный договор напоминает договор аренды, хотя в своей диссертации С.С. Хамроев отвергает арендный характер отношений⁴⁹. С нашей точки зрения, представляется неверным сводить всю совокупность отношений (частноправового и публично-правового характера) только к передаче имущества одним лицом – государством и принятию его и внесением платы за его использование другим лицом – инвестором. В этой связи А. Кирин справедливо отмечает, что концессионные соглашения являются "исторически сложившейся в мировой практике собирательной, обобщающей формой договорных отношений государства с частными инвесторами, предметом которых может быть широкий спектр видов деятельности по поиску, разведке, разработке, эксплуатации и восстановлению природных ресурсов на территории принимающей страны, на ее континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне, а также осуществление деятельности, являющейся государственной монополией"⁵⁰.

Интересной представляется точка зрения Н.Г. Дорониной, которая считает, что "концессионный договор … следует рассматривать как особую форму допуска иностранного лица к экономической деятельности на основании договора с государством, предусматривающего условия, на которых предоставляется разрешение на осуществление экономической деятельности, в частности, в области добычи полезных ископаемых"⁵¹. Действительно, концессионный договор, как и любое международное инвестиционное соглашение, содержит в себе элементы административно-правового регулирования инвестиционной деятельности в форме предоставленных инвестору прав на ее осуществление. С другой стороны, смещение акцента на «особую форму допуска … на основании договора» является, на наш взгляд, не совсем точным. Более правильным было бы говорить о концессионном договоре как прежде всего о договоре, представляющем собой в то же время и особую форму допуска иностранного капитала.

О.М. Теплов полагает, что "концессией является акт нормативного характера федерального органа государственной власти Российской Федерации (Правительства Российской Федерации) о предоставлении в пользование иностранному юридическому  на определенный срок части территории Российской Федерации, в том числе в целях пользования недрами, на условиях договора, а также с оговоренными изъятиями из законодательства Российской Федерации"⁵². Однако нельзя согласиться с его точкой зрения о нормативности концессии, поскольку по своей юридической сущности она является индивидуальным актом: актом, рассчитанным на единовременное применение в отношении определенного лица (концессионера), т.е. сама концессия не создает нормы права, а служит средством индивидуализации норм законодательства о концессиях. Подобной точки зрения придерживается и Пленум Верховного Суда Российской Федерации⁵³, который  разъяснил, что под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом. Под правовым актом индивидуального характера понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц.

Сам индивидуальный акт по своему юридическому статусу не может устанавливать изъятия из действующего законодательства (это - прерогатива нормативного правового акта - закона). Возможно, в этих целях О.М. Теплов рассматривает концессию как нормативный акт. Тем не менее, более правильным является представление концессии как об акте индивидуального характера, в котором конкретизируются нормы концессионного законодательства (в том числе и об изъятиях из действующего законодательства).

На основе проведенного исследования диссертант предлагает рассматривать  под концессионным договором (Concession Contract) договор, в соответствии с которым государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск; при этом произведенная продукция и полученные доходы обычно принадлежат инвестору на праве собственности.

2. СРП (Production Sharing Contracts). В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ «О СРП» СРП - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности - инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Подобное понимание СРП закреплено и в ст. 4 Закона Украины от 14.10.1999 № 1039-XIV "О соглашениях о разделе продукции"⁵⁴ (далее – Закон Украины «О СРП»). Однако приведенное определение является узким, поскольку СРП может быть заключено не только в сфере недропользования.

Российские исследователи по-разному  выделяют специфические признаки СРП. Так, А.И. Перчик выделяет в качестве основных следующие отличительные особенности таких соглашений⁵⁵:

1. Соглашения типа "продакшн-шеринг" могут как предусматривать, так  и не предусматривать выплату  роялти;

2. Величина "стоимостной нефти"  может быть постоянной и переменной  в период действия соглашения; при постоянной величине ("cost-stop") излишняя доля на конечной стадии реализации проекта может либо рассматриваться как "прибыльная нефть" и распределяться, либо рассматриваться как "вторичное роялти" и полностью отчисляться в пользу государства;

3. Величина "прибыльной нефти" может распределяться между сторонами соглашения (фирма, государство) либо пропорционально уровням добычи (по уровню достижения оговоренной величины суточного дебита, годовой добычи или накопленной с начала проекта), либо пропорционально заранее установленному соотношению: при этом в качестве критерия эффективности используются различные показатели, в частности показатель накопленной внутренней нормы прибыли:

4. Налоги выплачиваются либо  каждой стороной (фирма и национальная  нефтяная компания, которая выступает от лица государства), либо фирма не платит налоги, либо платит лишь их часть (местные);