Залог как форма обеспечения возвратности банковских ссуд и методы оценки (на примере АО «Kaspi Bank»)

Использование данной формы  обеспечения возвратности кредита  в условиях рыночной экономики требует  тщательного анализа кредитоспособности поручителя.

Должник, исполнивший обязательство, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора безосновательно полученное требование или предъявить регрессивное требование к должнику. Если обязательство исполняет поручитель, то ему переходят все права кредитора по этому обязательству, в том числе права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю в объёме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом кредитор обязан вручить поручителю все документы, удостоверяющие требования к должнику, а также передать права, обеспечивающие это требование. Кроме того, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесённых в связи с ответственностью за должника. Данное положение применимо в том случае, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами либо договором поручителя с должником.

Поручительство прекращается в следующих случаях:

• прекращения обеспеченного им обязательства;
• изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;
• перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательство, если поручитель не дал согласие кредитору отвечать за нового должника;
• наступления срока исполнения обязательства, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником и поручителем;
• истечения срока, указанного в договоре;
• не установления срока в договоре, если в течение года со дня наступления срока исполнения обязательства кредитор не предъявит иска к поручителю;
• исполнения срока основного обязательства не указан и не может быть определён или определён моментом востребования, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора  поручительства.

В условиях рынка различные  организации прибегают к банковским гарантиям потому, что зачастую при  заключении сделок и подписании контрактов не располагают достаточными проверенными данными об экономическом положении своих контрагентов и, следовательно, не имеют уверенности в надлежащем исполнении взятых ими обязательств  по контракту. Гарантия считается очень популярной своей надёжностью и быстротой реализации. Хотя в настоящее время гарантия теряет практический смысл, так как найти надлежащего гаранта в условиях кризиса платежей очень трудно, и кредитор практически лишается возможности проверить платёжеспособность гаранта.

В мировой банковской практике известны  две формы гарантийных соглашений: гарантия и обязательства о возмещении ущерба. В первом случае гарант принимает на себя вторичное обязательство и вступает в действие только в случае невыполнения обязательств заёмщиком по ссуде; а во втором случае гарант является непосредственным ответчиком по ссуде [2]. Различаются они также тем, что в случае гарантии необходим ещё и письменный документ, вводимый в действие по решению суда, а по обязательству о возмещении ущерба такого документа не требуется, ибо сам этот документ, заверенный печатью, гарантирует возмещение ущерба.

Гарантии также могут  быть:

• обеспеченными и необеспеченными. Обеспеченными считаются такие гарантии, которые сопровождаются залогом имущества, а необеспеченные представляют собой простое письменное обязательство гаранта погасить ссуду в случае неуплаты. На практике получить деньги с гаранта очень трудно, несмотря на его юридическую ответственность. Поэтому банки требуют гарантии, имеющие реальное обеспечение;
• ограниченные и неограниченные. Неограниченные гарантии покрывают все виды заёмщика банка, а ограниченные распространяются только на какую-то часть долга;
• отзывные и безотзывные. Безотзывная гарантия не может быть отозвана гарантом или аннулирована без согласия бенефициара. Гарантии, содержащие условия об отзыве, практически всегда вызывают крайне негативную реакцию у бенефициаров. Это и неудивительно. Какой же партнёр в сделке захочет иметь гарантию, которая в какой-то момент может быть отозвана;
• персональные гарантии (гарантии отдельных членов товарищества), корпоративные (гарантии головной компании в отношении её филиалов) и государственные (гарантии правительственных учреждений по банковским ссудам фирмам);
• гарантии по требованию и условные гарантии. Гарантии по требованию это гарантии, при которых гарант обязуется произвести платёж по первому требованию кредитора. А условная гарантия, при которой гарант производит платёж после предъявления какого-либо документа.

Гарантом могут выступать  не только коммерческие организации, но и некоммерческие, например, общественные и религиозные организации, потребительские кооперативы, благотворительные фонды и т.д. Гарантом могут выступать и финансируемые собственником учреждения, в том числе и бюджетные, но в этом случае учреждения, отвечают по своим обязательствам только находящимся в его распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности ответственность по обязательствам учреждения несёт собственник имущества.

Гарантии также представляются специальными правительственными организациями, обладающими целевыми фондами. Это весьма актуально для Казахстана в связи с реализацией Программы развития малого и среднего бизнеса.

Гарантии могут выдаваться и банками. Особенно широко они используются при международных расчётах и  получении международных кредитов. Указанные гарантии могут предоставляться как в виде специального документа (гарантийного письма), также и надписи на векселе (аваль).

В настоящее время  в нашей стране широко применяется  практика выдачи гарантии одним банком другому при выдаче последним кредита клиенту первого банка. Такая ситуация в основном возникает из-за отсутствия у банка свободных ресурсов для предоставления кредита своему клиенту, или если выдача крупной суммы кредита нарушит ликвидность банка. При выдаче гарантии банк при этом не утрачивает связи с клиентом, хотя и не кредитует его.

В свою очередь банк, кредитующий  клиента, выдаёт кредит под гарантию только в том случае, если гарант является платёжеспособным. А это  можно выяснить в том случае, если обратиться в учреждение Центрального банка, в котором открыт счёт банка - гаранта, с просьбой подтвердить его платёжеспособность. В основном, на практике банки принимают гарантии международных банков и крупных казахстанских банков второго уровня.

Гарантия оформляется  договором гарантии в письменной форме в трёх или более экземплярах. Коммерческие банки вправе выдавать гарантии только при наличии лицензии Национального банка на проведение гарантийных операций. При выдаче гарантии банк обязан не позднее пяти дней со дня совершения данной сделки произвести регистрацию договора о гарантии. Хотя невыполнение банком данного требования не снимает его ответственности перед другими участвующими в сделке сторонами.

Гарант представляет договор гарантии в учреждение банка  по месту нахождения своего счёта, где оно хранится до полного погашения ссуды и процентов по ней. В банк заёмщика представляется копия гарантийного письма с отметкой банка - гаранта о принятии гарантии, то есть с подписями руководителя и главного бухгалтера банка - гаранта, скрепленными банковской печатью. Гарантия представляется в учреждение банка по месту выдачи ссуды.

При наступлении срока  погашения ссуды и отсутствии средств на счёте ссудозаёмщика  непогашенная задолженность переносится  на счёт просроченных ссуд. Одновременно банк - заёмщик извещает гаранта о не возврате кредита гарантополучателем, а гарант по истечении N - дней с момента получения этого извещения должен произвести погашение ссуды своим платёжным поручением. За задержку исполнения обязательства должника с гаранта взимаются пени. После погашения всей суммы кредита, действие гарантий прекращается, и гарантийное обязательство списывается у банка - гаранта в расход.

В том случае, если гарант отказывается от выполнения своего обязательства, банк заёмщика должен обратиться с иском в суд. Однако прежде чем кредитор предъявит требование к гаранту, он должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником. Кодекс, естественно, не может давать расшифровку такого оценочного понятия, как «разумные меры», назвав только две из них: зачёт встречного требования обращения взыскания на имущество должника в установленном порядке [3,314]. У судов также отсутствует единая позиция по поводу того, относится ли к «разумным мерам» выяснение кредитором наличия у должника автомашины или денег на счетах. Вероятно, положение кредитора будет значительно облегчено с функционированием надёжной системы регистрации недвижимости.

Банк при выдаче гарантий сталкивается с риском платежа по гарантии, практически равный кредитному, поэтому банк вправе взимать адекватный размер комиссионных за предоставление такой услуги с учётом имеющегося обеспечения от принципала. К тому же банк создаёт специальный внутренний резерв под выдаваемые гарантии, аналогичные резервы, создаваемому под возможные потери по ссудам. В целях минимизации риска признание недействительным гарантий, необходимо юристам серьёзно и внимательно отнестись к юридическому оформлению и проработке текста самой гарантии. Например, при выставлении гарантии по внешнеторговой сделке важно глубокое знание особенностей гражданского законодательства страны бенефициара, а при получении гарантии из-за рубежа - законодательство страны гаранта. Следует учитывать, что, например, законодательство Индии предполагает трёхлетний период по окончании фактически определённого в тексте гарантии срока для предъявлении требований, законодательство Малайзии – шесть лет и четырнадцать дней, Пакистана - 60 лет [4,15].

Для того чтобы банку  избежать риска ликвидности, Центральный  банк ограничил общую сумму выдаваемых коммерческим банком гарантий, объёмом его собственных средств.

Основанием прекращения  банковской гарантии являются: 

• уплата суммы, на которую выдана гарантия;
• окончание срока гарантии;
• отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возврат её гаранту;
• в случае изменения обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для гаранта, без его согласия;
• при переводе на другое лицо долга по обеспеченному гарантией обязательству, если гарант не дал согласия отвечать за нового должника;
• при отказе кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом;
• когда срок в договоре не установлен,  если кредитор в течение одного года со дня наступления срока обязательства не предъявит иска к гаранту;
• если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определён или определён моментом востребования, если кредитор не предъявит иска к гаранту в течении двух лет со дня заключения договора .

В отличие от поручительства право гаранта на предъявление регрессивных требований к должнику устанавливается не законом, а договором. В договоре отражается объём ответственности должника перед гарантом в случае исполнения последним обязательств по гарантии: полная ответственность или ограниченная. Догворной характер возникновения права гаранта на регресс к должнику свидетельствует о том, что в случае отсутствия такого соглашения ответственность должника по договору гарантии не наступает. Поэтому банки на практике, как правило, выдают гарантии только при наличии надлежащего обеспечения со стороны принципала, право на которое переходит гаранту в случае исполнения им обязательства.

 Уступка требований и передача права собственности (цессии)

Данная форма обеспечения  наибольшее распространение получила в Германии.

Уступка (цессия) - это  документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита. [5,165] Правовая структура цессии представлена на  рисунке 1.3

Рисунок 1.3. Правовая структура  цессии

Согласно данной структуре можно  увидеть, что заемщик имеет дебиторскую  задолженность, которая может быть погашена только через некоторое  время. А заемщик нуждается в  этих средствах немедленно. Для этого  он обращается в банк за кредитом, в  залог которого предлагает дебиторскую задолженность. После положительного решения о кредитовании между банком и заемщиком составляется кредитный договор и договор о цессии. Кредитный договор создает правовую основу для обеспечения возвратности полученной клиентом банка ссуды. А договор о цессии в свою очередь предусматривает переход к банку права получения денежных средств по уступленному требованию. Стоимость уступленного требования должна быть достаточной для того, чтобы погасить судную задолженность. Банк может воспользоваться поступившей выручкой только для погашения выданного кредита и платы за него. Если в погашении задолженности поступает большая сумма денежных средств, то разница возвращается цеденту.

В банковской практике используется два вида цессии:

• открытая;
• тихая.

Открытая цессия предполагает извещение должника (покупателя цедента) об уступке требования. В этом случае должник погашает свое обязательство  сразу банку, а не цеденту.

Тихая цессия не предполагает сообщение третьему лицу об уступке  требования, должник сначала платит цеденту, а тот обязан передать полученную сумму банку.