Специфика закупки строительных подрядных работ

В аукционе вправе участвовать как непосредственно, так и через своих представителей только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона.

Аукцион проводится заказчиком, уполномоченным органом в присутствии членов аукционной комиссии, участников аукциона или их представителей путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

В соответствии с ч. 5 ст. 37 "шаг  аукциона" устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Аукционист выбирается из числа  членов аукционной комиссии путем открытого  голосования большинством голосов.

Согласно ч. 5.2 ст. 37 Закона о размещении заказов аукцион, в том числе  в сфере строительства, проводится в следующем порядке:

1) аукционная комиссия непосредственно  перед началом проведения аукциона  регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки;

2) аукцион начинается с объявления  аукционистом начала проведения  аукциона (лота), номера лота (в случае  проведения аукциона по нескольким  лотам), предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта (лота), "шага аукциона", наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона, аукционист предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене контракта;

3) участник аукциона после объявления  аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене;

4) аукционист объявляет номер  карточки участника аукциона, который  первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона", и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена;

5) аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления  аукционистом цены контракта  ни один участник аукциона  не поднял карточку. В этом  случае аукционист объявляет  об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Таким образом, единственным критерием при определении победителя аукциона является цена, что, на наш взгляд, представляется не совсем верным. В настоящее время сметы на производство работ в области строительства определяются в соответствии с ФЕР 2001 или ТЕР 2001, а цена контракта - на основании сметы, составленной в соответствии с ФЕР 2001 или ТЕР 2001. В этой связи возникает вопрос, за счет чего участник размещения заказа, будущий подрядчик, будет снижать цену. Можно предположить, что снижение цены возможно за счет применения при производстве работ некачественных материалов, привлечения дешевой рабочей силы (в том числе труда иностранцев-"нелегалов", студентов и иных лиц, имеющих недостаточную квалификацию) и т.д. Чем ниже цена, тем ниже квалификация подрядчика. Более того, Закон вообще запрещает учитывать квалификацию подрядчика.

Как показывает практика, проведение аукционов позволяет существенно  снизить цену выполняемых работ, что неизбежно ведет к снижению качества работ. Особенно остро данный вопрос стоит при проведении государственных закупок в сфере строительства. В соответствии со ст. 4 Закона о размещении заказов государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Низкое качество работ снижает  безопасность эксплуатации объектов и, как следствие, представляет угрозу в первую очередь жизни и здоровью людей. Зачастую государство, заботясь о целевом и эффективном расходовании бюджетных денежных средств, забывает, пожалуй, об основном конституционном праве гражданина - праве на жизнь. В ряде случаев подрядчик, выигравший торги, находится за тысячи километров от заказчика и объекта строительства. В случае выполнения работ с ненадлежащим качеством устранить указанные недостатки будет крайне непросто. Процесс устранения недостатков может затянуться на неопределенный, довольно длительный срок (при добропорядочности подрядчика). В противном случае заказчика ожидает перспектива долгих судебных тяжб. Проблема усугубляется тем, что в соответствии со ст. 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ (ст. 28 Гражданского процессуального кодекса РФ) иск предъявляется в суд по месту нахождения или месту жительства ответчика, т.е. подрядчика. В связи с чем, дабы обезопасить себя, заказчику необходимо четко прописывать в государственном контракте процедуру и сроки устранения подрядчиком недостатков, выявленных в работе, а также предусматривать подсудность по месту нахождения заказчика (договорную подсудность), что допускается законом. Например, можно предусмотреть в государственном контракте условия следующего содержания: "Споры, которые могут возникнуть при исполнении условий настоящего контракта, стороны будут стремиться разрешать мирным путем в порядке досудебного разбирательства путем переговоров. При невозможности урегулирования спора мирным путем он подлежит рассмотрению в судебном порядке в соответствии с действующим законодательством РФ по месту нахождения государственного заказчика".

Строители отмечают следующие особенности  подряда, противоречащие применению аукциона¹¹:

- в ходе аукциона, длящегося  минуты или даже секунды, реальной  возможности согласовать цены  со своими субподрядчиками и  поставщиками у генподрядчика  нет. Таким образом, назначаемая  в ходе аукциона цена является  необоснованной, порождающей риск неисполнения контракта или исполнения его с низким качеством;

- цена строительного подряда  в соответствии с п. 1 ст. 743 ГК  РФ должна быть обоснована  сметой, определяющей цену работ.  Любой сметчик знает, что "подгонка" сметы с необходимой точностью - задача крайне сложная;

- аукцион не учитывает значение  сроков выполнения работ. Например, увеличение сроков строительства  важных гособъектов (школ, больниц,  дорог) имеет серьезные отрицательные  последствия, как экономические,  так и социальные.

Кроме того, использование аукциона при размещении заказа в сфере  строительства чревато монополизацией отдельных видов строительной деятельности, что, в свою очередь, грозит резким возрастанием цен на жилье. Крупные организации  будут выигрывать аукцион за аукционом, предлагая демпинговые цены, что вытеснит с рынка более мелкие компании.

На наш взгляд, при определении  будущего подрядчика должна учитываться  не только цена, но и реальные архитектурные (инженерные) возможности подрядчика, финансовое положение, надежность как партнера, условия исполнения контракта (сроки выполнения работ, их качество и др.) и иные критерии, в связи с чем представляется все же наиболее целесообразным при размещении заказа в сфере строительства использовать конкурс как форму торгов. Конкурс представляет собой торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Российский законодатель пошел  по пути избрания при размещении заказа в сфере строительства аукциона в качестве единственно допустимой формы торгов. Исключение составляет размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, которое может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.

В ходе проведения аукциона заказчиком, уполномоченным органом осуществляется аудиозапись аукциона и ведется  протокол аукциона. Протокол, составленный в двух экземплярах, в день проведения аукциона подписывается заказчиком, уполномоченным органом, всеми присутствующими членами аукционной комиссии. Один экземпляр протокола остается у заказчика, уполномоченного органа, а другой в течение трех рабочих дней со дня его подписания должен быть передан победителю аукциона вместе с проектом контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Указанный протокол размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня его подписания. При проведении аукциона на право заключить государственный контракт на выполнение строительных работ для нужд субъекта Российской Федерации протокол аукциона также опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании в течение пяти рабочих дней после дня его подписания. С 1 января 2011 г. протокол аукциона только размещается на официальном сайте в указанные выше сроки.

Любой участник аукциона также вправе осуществлять аудио- и видеозапись  аукциона (ч. 9 ст. 37 Закона о размещении заказов). Однако на практике участники  размещения заказа указанным правом пользуются крайне редко.

После размещения протокола аукциона любой его участник вправе направить  заказчику, в уполномоченный орган  в письменной форме, в том числе  в форме электронного документа, запрос о разъяснении результатов  аукциона, которые, в свою очередь, обязаны в течение двух рабочих дней со дня поступления такого запроса также в письменной форме или в форме электронного документа представить соответствующие разъяснения.

Согласно ч. 12 ст. 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Если документацией об аукционе предусмотрено два и более лота, решение о признании аукциона несостоявшимся принимается в отношении каждого лота отдельно.

Если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать ему прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного контракта.

В соответствии с ч. 15 ст. 37 Закона о размещении заказов протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, заявки на участие в аукционе, документация об аукционе, изменения, внесенные в документацию об аукционе, и разъяснения документации об аукционе, а также аудиозапись аукциона хранятся заказчиком, уполномоченным органом не менее чем три года.

Закон о размещении заказов предусматривает  возможность размещения заказа путем  проведения закрытого аукциона, в  том числе в области строительства, причем это допускается, как указывалось ранее, исключительно в случае размещения заказа на выполнение строительных работ, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте государственного контракта.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной  тайне" государственная тайна - это  защищаемые государством сведения в  области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Закон о размещении заказов устанавливает, что при проведении закрытого  аукциона применяются положения  Закона о размещении заказов о  проведении открытого аукциона с учетом положений ст. 39 данного Закона, которая закрепляет особенности размещения заказа путем проведения закрытого аукциона.

Во-первых, проведение закрытого аукциона допускается исключительно по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно Постановлению Правительства  РФ от 20 февраля 2006 г. N 94 "О федеральном  органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере  размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" таким уполномоченным федеральным органом исполнительной власти является Федеральная служба по оборонному заказу, которая осуществляет контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, сведения о которых составляют государственную тайну.

Согласование проведения закрытого  аукциона регулируется Порядком согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утвержденным Приказом Минэкономразвития России от 3 мая 2006 г. N 124, который регулирует и согласование проведения закрытого аукциона в сфере строительства.

Для получения согласования на проведение закрытого аукциона заказчик, уполномоченный орган направляют в Федеральную  службу по оборонному заказу письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом.