Дія кримінального закону в часі, просторі та по колу осіб

З урахуванням ст. 17 добровільна  відмова від доведення зґвалтування до кінця виключає кримінальну відповідальність за замах на цей злочин. Для визнання відмови від зґвалтування добровільною треба встановити, що особа, маючи  реальну можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього  і з власної волі припинила  злочинні дії. У таких випадках особа  може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють  склад іншого злочину (наприклад, заподіяння тілесного ушкодження, незаконне  позбавлення волі, розбещення неповнолітніх). Про мотиви добровільної відмови  від доведення зґвалтування до кінця  див. коментар до ст. 17.

4. Суб'єктом злочину є осудна  особа чоловічої або жіночої  статі, яка досягла 14-річного  віку. При цьому стать безпосереднього  виконавця злочину має бути  протилежна статі потерпілої  особи. Своєрідним винятком із  правила про статеву належність  винного у зґвалтуванні є вчинення  цього злочину гермафродитом  - людиною з ознаками чоловічої  та жіночої статі.

У разі посереднього вчинення злочину, коли винний для насильницького статевого  акту використовує особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності (наприклад, неосудну особу), стать безпосереднього  ґвалтівника може збігатись зі статтю потерпілої особи. Співвиконавцем злочину, учасником групового зґвалтування може бути особа, яка фізіологічно неспроможна  вчинити природний статевий акт, а також особа однакової статі  з потерпілим.

5. Суб'єктивна сторона зґвалтування  характеризується прямим умислом.  Винний усвідомлює, що вчиняє  природний статевий акт із  застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або  з використанням безпорадного  стану потерпілої особи, і бажає  це зробити. Мотиви, не впливаючи  на кваліфікацію, можуть бути  різними (задоволення статевої  пристрасті, помста, бажання принизити  потерпілу особу, прагнення сексуального  самоствердження, хуліганські спонукання  тощо).

КК не містить вказівки на завідомість  щодо малолітнього та неповнолітнього  віку особи, потерпілої від зґвалтування. Стосовно неповнолітнього та малолітнього віку особи, потерпілої від зґвалтування, а так само особливо тяжких наслідків  у судовій практиці допускається необережна форма вини. Так, кваліфікуючі ознаки, пов'язані з віком потерпілої особи, інкримінуються винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт  з неповнолітньою чи малолітньою  особою, а й у разі, коли він  міг і повинен це передбачити. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може обтяжувати кримінальну відповідальність за зґвалтування, лише якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо її фактичного віку. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема знайомство винної особи з потерпілою особою, зовнішні фізичні дані останньої, її поведінка.

Відповідальність за особливо тяжкі  наслідки (ч. 4 ст. 152) настає тоді, коли винний передбачав їх можливість або не передбачав, але міг і повинен був їх передбачати.

6. Кваліфікуючими ознаками зґвалтування  є вчинення його: 1) повторно; 2) особою, яка раніше вчинила один із  злочинів, передбачених статтями 153 - 155 (ч. 2 ст. 152), а особливо кваліфікуючими: 1) вчинення його групою осіб; 2) зґвалтування неповнолітньої особи  (ч. 3 ст. 152); 3) спричинення особливо  тяжких наслідків; 4) зґвалтування  малолітньої особи (ч. 4 ст. 152).

Зґвалтування, вчинене повторно, має  місце у разі, коли його вчинила  особа, яка раніше вже вчинила  зґвалтування (тобто злочин, передбачений однією з частин ст. 152). Для визнання злочину повторним не мають значення стадії вчинених особою злочинів, вчинення їх одноособово або у співучасті, а так само наявність чи відсутність  факту засудження винного за раніше вчинений злочин. Про поняття повторного злочину див. також коментар до ст. 32. У разі вчинення зґвалтування особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153 - 155, за який вона не була засуджена, дії  винного треба кваліфікувати  за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 152 (якщо відсутні обтяжуючі обставини, передбачені  частинами 3 або 4) та відповідною частиною статей 153, 154 або 155.

Продовжуване зґвалтування, яким є  вчинення двох або більше природних  статевих актів з однією і тією ж потерпілою, коли винний діє без  значної перерви у часі, що охоплюється  його єдиним злочинним наміром, виключає ознаку повторності. У разі вчинення зґвалтування, а потім насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним  способом чи навпаки щодо однієї і  тієї ж потерпілої особи ці злочини  слід кваліфікувати самостійно; при  цьому останній злочин має кваліфікуватись  з урахуванням повторності.

Справи про зґвалтування без  кваліфікуючих ознак належать до справ так званого приватно-публічного обвинувачення, а тому можливі процесуальні перешкоди для кваліфікації діяння за ознакою повторності. При вчиненні двох зґвалтувань без обтяжуючих обставин приводом до порушення справи за ч. 2 ст. 152 за ознакою повторності  є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потерпілими. Якщо потерпіла  від першого злочину особа  не порушувала питання про притягнення  винного до кримінальної відповідальності і справу на підставі ч. 3 ст. 27 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 р. не порушено прокурором, то наступне вчинення винним зґвалтування іншої  потерпілої особи не може розцінюватись  як повторний злочин. За наявності  скарги про порушення справи лише потерпілого від другого зґвалтування дії винного мають кваліфікуватись (за відсутності інших обтяжуючих обставин) за ч. 1 ст. 152.

Вирішуючи питання про перекваліфікацію дій винної особи з частин 2, 3 або 4 на ч. 1 ст. 152 за відсутності у справі скарги потерпілої особи, суд повинен  з'ясувати у неї або її законного  представника, чи вимагають вони притягнення  підсудного до кримінальної відповідальності за зґвалтування. Якщо таке питання  виникне під час оцінювання обставин справи у нарадчій кімнаті, суд повинен  поновити судове слідство. Скарга потерпілої особи або її законного представника подається письмово або усно, але  усна їх скарга обов'язково заноситься до протоколу судового засідання. Якщо від цих осіб не надійде письмової  чи усної заяви про притягнення  підсудного до кримінальної відповідальності, у відповідних випадках суд закриває справу або постановляє виправдувальний  вирок.

При вчиненні двох або більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачено  різними частинами ст. 152, а також  при вчиненні в одному випадку  замаху на зґвалтування або співучасті у цьому злочині, а в іншому закінченого зґвалтування, дії винного  слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. Це правило застосовується і тоді, коли перший злочин вчинено  без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 лише за ознакою  повторності.

Зґвалтування потерпілої особи  без кваліфікуючих ознак, а потім  повторне зґвалтування за наявності  ознак, вказаних у частинах 3 або 4 ст. 152, повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та, відповідно, частинами 3 або 4 цієї статті. У таких  випадках кваліфікація дій винного  за ч. 2 ст. 152 непотрібна. Проте вказана  ознака має бути зазначена в юридичному формулюванні звинувачення, вона може враховуватись при призначенні  покарання. У даному разі сукупність утворюють різновиди одного і  того ж складу злочину, передбачені  різними частинами ст. 152.

Неповнолітніми є особи віком  від 14 до 18 років, а малолітніми - особи, яким на момент вчинення злочину не виповнилось 14 років.

Зґвалтування, вчинене групою осіб, має місце тоді, коли група з  двох або більше співвиконавців діє  узгоджено з метою вчинення насильницького статевого акту з однією або декількома потерпілими особами. Для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки не вимагається  попередньої змови між учасниками злочину - узгодженість дій співвиконавців може виникнути безпосередньо в  процесі зґвалтування (див. також  коментар до ст. 28). Група осіб відсутня, якщо декілька суб'єктів ґвалтують  одну потерпілу особу, однак не узгоджують при цьому свої дії і не сприяють один одному. Кожен з винних несе у такій ситуації самостійну відповідальність за відповідною частиною ст. 152.

На кваліфікацію зґвалтування групою осіб як закінченого злочину для  всіх співвиконавців не впливає те, чи вдалося кожному із ґвалтівників вчинити статевий акт з потерпілою особою. Групове зґвалтування є закінченим злочином з моменту початку статевих зносин хоча б одним із його учасників.

Об'єктивна сторона коментованого  складу злочину є складною, не вичерпується статевими зносинами і включає  в себе дії (насильство та приведення у безпорадний стан), які можуть бути реалізовані й тими, хто природний статевий акт безпосередньо не вчиняє. Тому як співвиконавство зґвалтування розглядаються і дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою. Виконавцем групового зґвалтування виступає і той, хто не здатен бути суб'єктом індивідуального зґвалтування (імпотент, жінка при зґвалтуванні особи жіночої статі тощо), однак може виконати частину об'єктивної сторони злочину. Дії учасників групового зґвалтування потрібно кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 152 без посилання на ст. 27.

Відповідальність учасника групового  зґвалтування за ч. 3 ст. 152 виключається у разі, коли інші його учасники через  неосудність або недосягнення 14-річного  віку не були притягнуті до кримінальної відповідальності. Дії такого учасника злочину повинні кваліфікуватись  за ч. 1 ст. 152 (за відсутності інших, крім групи осіб, кваліфікуючих ознак), а факт вчинення зґвалтування з використанням  малолітнього або особи, яка страждає на психічне захворювання або недоумство, має враховуватись як обставина, що обтяжує покарання (п. 9 ч. 1 ст. 67). Наведена позиція ґрунтується на законодавчому визначенні співучасті (ст. 26), належності вказаної у ч. 3 ст. 152 групи осіб до форм співучасті та на відсутності у розглядуваній  ситуації (не зважаючи на наявність  у ній кількох фактичних ґвалтівників, що посилює суспільну небезпеку  вчиненого) множинності суб'єктів  як об'єктивної ознаки співучасті. Проте, якщо вказаний учасник не усвідомлював і за обставинами справи не міг  усвідомлювати наявність вказаних обставин щодо інших учасників групового  зґвалтування, він несе відповідальність за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 152 за закінчений замах на групове зґвалтування відповідно до правил про фактичну помилку. У  даному разі має місце юридична фікція, за якої злочин із повністю виконаною  об'єктивною стороною з точки зору правової кваліфікації прирівнюється  до незакінченого злочину.

Від зґвалтування, вчиненого групою осіб, потрібно відрізняти співучасть у цьому злочині, яка не є співвиконавством. Наприклад, за ч. 5 ст. 27 і відповідною  частиною ст. 152 як пособництво у  зґвалтуванні слід кваліфікувати дії  осіб, які сприяють його вчиненню, наприклад, тим, що заманили жертву у місце посягання  на неї, придбали речовини, за допомогою  яких потерпіла особа приводиться  у безпорадний стан, надали для  статевих зносин приміщення, застосовували  насильство до того, хто намагався  перешкодити вчиненню злочину тощо.

Особливо тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть або самогубство  потерпілої особи, втрата будь-якого  органу чи його функцій, психічна хвороба  або інший розлад здоров'я, поєднаний  зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, переривання  вагітності, втрата репродуктивної функції, зараження вірусом імунодефіциту  людини або іншої невиліковної інфекційної  хвороби. Особливо тяжкі наслідки - оціночне поняття, а тому наведений  перелік не може розглядатись як вичерпний. При цьому потрібно встановити, що єдиною або основною причиною вказаних вище наслідків було вчинене зґвалтування або замах на нього, тобто вони фактично настали безпосередньо  в процесі зґвалтування або закономірно  випливали з насильницького статевого акту, а не з інших дій, котрі не охоплюються об'єктивною стороною розглядуваного складу злочину.

Особливо тяжкі наслідки можуть бути викликані діями як винної, так і потерпілої особи (наприклад, реакцією останньої на злочин стало  те, що вона накладає на себе руки або  спричиняє собі тілесні ушкодження, намагаючись уникнути сексуального насильства).

У разі, коли при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин смерть потерпілої особи  настала внаслідок її власних  дій (наприклад, вона вистрибнула з  транспортного засобу під час  руху й отримала смертельні ушкодження), дії винного охоплюються ч. 4 ст. 152 або ст. 15 і ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ст. 119 не потребують. Заподіяння при вчиненні зґвалтування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої особи, охоплюється  ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 121 не потребує.

Якщо зґвалтування або замах  на зґвалтування поєднані із заподіянням  тяжкого тілесного ушкодження, віднесеного  до такого не за наслідками, ці дії також  повинні тягнути відповідальність за ч. 4 ст. 152. Такий підхід ґрунтується  на тому, що КК не встановлює диференційовану  відповідальність за різновиди тяжкого  тілесного ушкодження. Тяжке тілесне  ушкодження, віднесене до такого за ознакою небезпечності для життя  в момент заподіяння, не є формальним складом злочину, а тому його заподіяння повинне розглядатися як прояв особливо тяжких наслідків зґвалтування. Не визнаються особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні дефлорація, вагітність (за винятком випадків, коли є медичні  протипоказання до пологів). Свідоме  поставлення потерпілої особи в  небезпеку зараження вірусом  імунодефіциту людини або іншою  невиліковною інфекційною хворобою, якщо захворювання після зґвалтування не настало, не визнається особливо тяжким наслідком зґвалтування; вчинене  у цьому випадку треба кваліфікувати  за сукупністю злочинів - відповідною  частиною ст. 152 і ч. 1 ст. 130.