Защита исключительных прав на фонограмму и их нарушение

Исполнение - представление произведений, фонограмм, исполнений, постановок посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств); показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком).

Передача в эфир - сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). При передаче произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания в эфир через спутник под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой.37

 

2.2. Смежные права на  фонограмму и деятельность электронных  средств массовой информации

 

 

На сегодняшний день работники  вещательных организаций  уже имеют опыт и некоторые  знания в сфере авторского права, они знают вопросы авторства и соавторства, объем авторских прав, основные требования к авторским договорам и уже не смешивают Российское авторское общество (РАО) и РАО “ЕЭС России”.

С другой стороны, у этих работников нет еще практического  опыта в сфере смежных прав, а познания в этой области обычно сводятся к тому, что “смежные права – это какие-то новые права, похожие на авторское право”, но их суть очень мало кому известна. Между тем смежные права уже сейчас очень важны для электронных СМИ, причем в ближайшие год или два их роль существенно возрастет.

Для работников СМИ, выходящих  на бумажных носителях (газеты, журналы), смежные права имеют чисто теоретическое, познавательное значение; а для работников электронных СМИ смежные права имеют не только теоретическое, но и практическое значение, причем для радиовещателей – значительно большее, чем для телевещателей.

Пункт 3 статьи 37 Закона предусматривает, что право исполнителя на воспроизведение  записи исполнения не действует, если первоначальная запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, а воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при производстве первой записи.38

Это очень важное исключение из сферы исполнительских прав. Для  того, чтобы пользоваться этим исключением, надо иметь письменное согласие исполнителя на запись с указанием цели записи.

Имеются и другие изъятия  из сферы исключительных прав на использование исполнения.39

Исполнительские права  действуют в течение 50-ти лет, считая с даты исполнения.

Первоначальным владельцем исполнительских прав является исполнитель. Но он может передать свои имущественные права по договору другим лицам, причем как полностью, так и частично.

В случае смерти исполнителя  его исполнительские права переходят  по наследству.

Предусмотрены также случаи перехода исполнительских прав к другим лицам на основе закона:

1) Если исполнение  осуществляется коллективом исполнителей, то исполнительские права переходят к руководителю коллектива (пункт 4 статьи 37 Закона). Это положение очень сходно с нормой о переходе авторских прав к работодателю (статья 14 Закона).

Норма пункта 4 статьи 37 Закона сформулирована как императивная. Иными  словами, отдельный исполнитель  из коллектива исполнителей не может претендовать на заключение между ним и пользователем отдельного договора. Однако он может получать за то или иное использование исполнения вознаграждение, если он заключит договор с руководителем коллектива, причем указанное вознаграждение будет выплачиваться ему руководителем коллектива.

2) Если исполнитель заключил договор с изготовителем аудиовизуального произведения (кинофильм, телефильм, телепрограмма и т.п.), то все его права на использование исполнения в составе этого аудиовизуального произведения переходят к указанному изготовителю.

Фонограммные права (статьи 4, 35, 36, 38, 39, 42, 43 Закона).

Фонограмма (звукозапись) определяется как “любая исключительно  звуковая запись исполнений или иных звуков”.

Это означает, что аудиовизуальное  произведение, которое, как известно, состоит из видоизменяющихся и сменяющих друг друга изображений (образов), фонограммой не является.40

Вопрос о том, является ли фонограммой “звуковая дорожка” кинофильма, телефильма или телепередачи, перед судебной практикой не был поставлен, а потому судебной практикой он не был решен. В литературе на этот вопрос дается отрицательный ответ, ибо “звуковая дорожка” используется не отдельно, а в составе аудиовизуального произведения; кроме того, из определения фонограммы прямо следует, что запись должна быть “исключительно” звуковой. Таким образом, использование аудиовизуального произведения не есть использование фонограммы.

Изготовителем фонограммы является физическое или юридическое  лицо, которое либо фактически осуществило звукозапись, либо заказало изготовление звукозаписи.

Именно так следует понимать содержащееся в статье 4 Закона указание о том, что изготовителем фонограммы является “лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись”.

В других статьях Закона “изготовитель” фонограммы именуется  “производителем”.

У производителя фонограммы никаких личных прав не имеется. Имущественные фонограммные права перечислены в пункте 2 статьи 38 Закона. Таких прав четыре:

1) Право на воспроизведение  (тиражирование) фонограммы.

2) Право на распространение  экземпляров фонограммы (продажа, обмен, сдача в прокат, дарение).

Однако, если экземпляр  фонограммы правомерно введен в гражданский  оборот посредством продажи, то дальнейшее его распространение (кроме сдачи в прокат) возможно свободно, без согласия производителя фонограммы и без выплаты какого-либо вознаграждения.

3) Право на импорт  экземпляров фонограммы в целях  их дальнейшего распространения.

4) Право на переделку  (переработку) фонограммы (для последующего  использования указанными выше способами).

Никаких иных имущественных прав за производителем фонограммы Закон не закрепляет.41

Срок действия фонограммных прав – 50 лет с даты записи фонограммы, а если фонограмма в течение этого срока будет опубликована, то есть с согласия производителя ее экземпляры поступят в открытое распространение, то указанные 50 лет исчисляются с момента первого опубликования.

Фонограммные права  могут быть – полностью или  частично – переданы по договору другим лицам.

Если физическое лицо осуществляет запись фонограммы в рамках служебного задания или служебных обязанностей, то право на фонограмму возникает непосредственно у работодателя.

Вообще в праве на фонограммы нет фигуры “автора” фонограммы.

Права вещательных организаций (статьи 4, 35, 36, 40-43 Закона).

Закон делит эту категорию  смежных прав на две группы:

1) Права организаций  эфирного вещания на свои передачи.

2) Права организаций  кабельного вещания на свои  передачи.

Права этих групп вещателей  тождественны. Поскольку кабельное  вещание распространено не так широко как эфирное вещание, мы будем анализировать права организаций эфирного вещания. Все выводы этого анализа верны - с заменой терминов – и для кабельного вещания.

У организаций радио- и телевизионного вещания возникает  особое смежное право на свои передачи, то есть на пошедшие в эфир радио- и телевизионные трансляции. Это смежное право возникает одновременно с эфирной трансляцией. На непошедшие в эфир передачи этого права не возникает.42

Право на вещательную  передачу – это имущественное  право разрешать следующие действия:

- одновременную трансляцию через эфир другой вещательной организацией;

- сообщать передачу  для всеобщего сведения по  кабелю;

- записывать передачу;

- воспроизводить (тиражировать) запись передачи. Однако, если запись  передачи была произведена с  согласия организации эфирного вещания для определенных целей, то дальнейшее воспроизведение этой записи для тех же целей может осуществляться свободно;

- сообщать передачу  для всеобщего сведения в местах  с платным входом.

Право организации эфирного вещания действует 50 лет с даты первой трансляции программы.

Во многих случаях  использование исполнений, фонограмм  и вещательных передач, которое входит в сферу исключительных имущественных смежных прав, может производиться тем не менее свободно, то есть без согласия соответствующих владельцев прав, если такое использование упомянуто в статье 42 Закона.

Эта статья ограничивает права на использование или, что  одно и то же, устанавливает случаи свободного использования.

Текст статьи 42 Закона чрезвычайно  сложный. Поэтому мы советуем исходить из следующего: смежные права можно использовать свободно в тех же случаях, которые предусмотрены в качестве случаев свободного использования для авторских произведений (см. статьи 18-26 Закона).

Более того, некоторые  случаи свободного использования для смежных прав сформулированы более широко по сравнению с аналогичными изъятиями из сферы авторских прав.43 

Принимая статью 39, законодатель, вероятно, намеревался установить обязанность  некоторых организаций выплачивать  вознаграждение в пользу производителей фонограмм, а также в пользу исполнителей, чьи исполнения записаны на этих фонограммах.

Прежде чем разбирать  эту норму по существу, хочу отметить, что слово “вероятно” употреблено  мною в предыдущей фразе не случайно. Дело в том, что статья 39 Закона выражена настолько неясно, она так противоречит другим статьям Закона, что вполне возможно ставить вопрос о том, что она в ныне существующем виде не может применяться.

Иными словами вполне возможна ситуация, когда вопрос о  действительности статьи 39 станет предметом судебного спора. Но это – в будущем.

Сейчас же мы обратимся  к юридическому анализу статьи 39 Закона, оставляя в стороне вопрос о том, является ли она действительной.

Эта статья устанавливает  не новое исключительное имущественное  право производителей фонограмм и исполнителей, чьи исполнения записаны на фонограммах, а лишь их право на получение вознаграждения. Разница между этими правами заключается в следующем: владелец исключительного права может запретить использование, подпадающее под сферу этого права, а владелец права на вознаграждение не может действовать путем запрета использования, он может лишь требовать выплаты ему вознаграждения.

Право на вознаграждение, установленное в статье 39, распространяется на следующие случаи:

1) публичное исполнение фонограммы;

2) передача фонограммы  в эфир;

3) сообщение фонограммы  для всеобщего сведения по  кабелю.

Первый случай применения этого права относится к дискотекам и т.п. мероприятиям, а потому выходит за рамки настоящей статьи.

Второй и третий случаи относятся к электронным СМИ, обязывая их платить вознаграждение за передачу в эфир и сообщение по кабелю фонограмм.

Далее в статье 39 устанавливается, кто имеет право собирать с  вещателей это вознаграждение и в каком размере оно должно выплачиваться.

Оказывается, что вещательные организации не обязаны уплачивать это вознаграждение отдельным производителям фонограмм или отдельным исполнителям. Это вознаграждение могут требовать только организации, управляющие правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, а если таких организаций несколько – то одна из этих организаций, действующая на основе соглашения между всеми этими организациями.44

Что касается размера  вознаграждения, то он определяется соглашением  между объединениями (ассоциациями) пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, с другой стороны. При недостижении такого соглашения размер вознаграждения определяется специально уполномоченным органом российской Федерации.

Таким образом, для применения на практике статьи 39 Закона необходимо, во-первых, чтобы была образована общественная организация, управляющая имущественными правами исполнителей и производителей фонограмм на коллективной основе, либо образование нескольких таких организаций.

В настоящее время несколько  московских организаций заявили, что  они являются такого рода организациями.

Это – РФА (Российская фонографическая  организация), РОСП (Российское общество по смежным правам), РОУПИ (Российское общество по управлению правами исполнителей).

Несколько организаций подобного  рода созданы в Санкт-Петербурге и в других городах.

Эти организации еще не объединились. Если и когда они объединятся, то, вероятно, они должны начать переговоры и достичь соглашения с НАТ (Национальной ассоциацией телерадиовещателей).

Только после подписания всех этих соглашений должны заключаться договоры по статье 39 Закона с отдельными вещателями. Поэтому, я считаю, что, если какая-либо организация обратится к работникам и руководителям электронных СМИ и заявит, что она управляет на коллективной основе правами производителей фонограмм и (или) правами исполнителей и потому предлагает работникам и руководителям электронных СМИ заключить договор на основе статьи 39 Закона, то предварительно необходимо согласовать этот вопрос с учредителем электронных СМИ, Ассоциацией или с НАТ.