Защита исключительных прав на фонограмму и их нарушение

Помимо прав исполнителей к смежным правам законодатель, следуя логике Римской конвенции 1961 г., отнес права производителей фонограмм, а также организаций эфирного и кабельного вещания. Указанных субъектов объединяет то, что именно благодаря их деятельности произведения, предназначенные для публичного исполнения, становятся доступными не только непосредственным слушателям и зрителям, но и более широкой публике, что большей частью соответствует интересам самих авторов. Кроме того, при использовании авторских произведений интересы этих трех групп субъектов, а также авторов произведений настолько тесно и взаимно переплетаются, что в данном случае оказалась недостаточной традиционная модель взаимоотношений обладателей авторских прав и пользователей произведений. Реальная жизнь потребовала предоставления пользователям произведений в рассматриваемой сфере особых прав, которые и производны от прав авторов, однако не сводятся к правам, полученным от авторов по заключенным с ними договорам.21 При этом, если вопрос о природе прав артистов-исполнителей еще может дебатироваться, то совершенно ясно, что права создателей звукозаписей, а также организаций эфирного и кабельного вещания не носят авторского характера.22 В отличие от исполнителей, деятельности которых свойственно творческое начало, изготовители звукозаписей и организации эфирного и кабельного вещания осуществляют техническую деятельность, в результате которой никакого нового произведения не создается. Однако благодаря связи и сходству с правами авторов права этих организаций справедливо именуются смежными правами.

Существенной особенностью большинства смежных прав является их проиэводность и зависимость  от прав создателей творческих произведений. Лишь в тех случаях, когда исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение либо объект, вообще не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельный характер. По общему же правилу, производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют предоставленные им права в тех пределах, которые определены договорами с исполнителем и автором записанного на фонограмму или передаваемого в эфир или по кабелю произведения. При этом применительно к использованию спектаклей Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» специально подчеркивает, что разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения от других исполнителей, участвующих в постановке, а также автора исполняемого произведения. Права, признаваемые за исполнителем, пользуются правовой охраной при условии соблюдения им прав автора исполняемого произведения.23

Другой характерной  чертой смежных прав выступает широко допускаемый законом переход конкретных правомочий от одних категорий правообладателей к другим категориям правообладателей, который происходит автоматически при наступлении определенных юридических фактов. Так, например, признаваемые за исполнителем права на воспроизведение записи исполнения и на сдачу фонограммы с записью исполнения в прокат при даче исполнителем согласия на запись исполнения тут же переходят к производителю фонограммы. Таким юридическим фактом обычно выступает договор, заключаемый между правообладателями разных видов смежных прав. На первый взгляд, в этом нет ничего необычного, так как договор и предназначен Для того, чтобы опосредовать переход прав от одного лица к другому лицу. Специфика, однако, заключается в том, что закон в императивной форме указывает, что при заключении договора отдельные права переходят от одного субъекта смежных прав к другому, не предоставляя участникам договора возможности решить вопрос иным образом.24

Такой подход объясняется, видимо, тем, что при осуществлении отдельных смежных прав, например, при реализации исполнителем прав на запись исполнения или на передачу исполнения в эфир, появляется новый охраняемый законом объект смежных прав, в частности фонограмма или передача эфирного вещания, права на использование которого принадлежат создателю данного объекта. Для того чтобы последний мог свободно реализовать принадлежащие ему права, к нему должны перейти определенные права и на использование того объекта смежного права, который вошел в состав вновь созданного объекта.25

Для возникновения и  осуществления смежных прав действующее  российское законодательство не требует соблюдения каких-либо формальностей. Права изготовителя фонограммы и исполнителя порождает сам факт создания соответствующей звукозаписи. Вместе с тем обладатель смежных прав для оповещения третьих лиц о своих правах и предотвращения их нарушения вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре.26 В качестве такого знака принят предусмотренный Римской конвенцией знак охраны, состоящий из трех элементов:

— латинской буквы  «Р» в окружности: (Р) ;

— имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

— года первого опубликования  фонограммы.

Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако в ряде случаев затрудняет процесс доказывания при его нарушении.27

Следует иметь в виду, что в настоящее время сфера  действия смежных прав существенно ограничена по сравнению со сферой действия прав авторов. Россия пока еще не участвует в Римской конвенции 1961 г., хотя, как уже отмечалось, принципиальное решение о присоединении России к международной системе охраны смежных прав уже принято . Практически готово к этому и российское законодательство. Однако сейчас смежные права исполнителей признаются лишь в тех случаях, когда:

а) исполнитель является гражданином РФ;

б) исполнение, постановка впервые имели место на территории РФ;

в) исполнение, постановка записаны на фонограмму, которая охраняется законом;

г) исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, которые охраняются законом.

Права производителя  фонограммы охраняются в двух следующих  случаях: либо если он является гражданином РФ или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории РФ, либо если фонограмма впервые опубликована на территории РФ, За организациями эфирного и кабельного вещания смежные права признаются только тогда, когда организация имеет официальное местонахождение на территории РФ и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ.28

Круг конкретных правомочий, которыми обладают носители смежных прав, несколько уже того круга прав, которые принадлежат авторам произведений. При этом исполнители произведений, чья деятельность носит творческий характер, имеют как личные неимущественные, так и имущественные права. Права производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания, чей вклад является техническим, охватывают собой лишь имущественную сферу.29

Существенно сужены временные  рамки действия смежных прав. В  соответствии со ст. 43 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» они действуют, по общему правилу, а течение 50 лет с даты первого исполнения или постановки (права исполнителей), первого опубликования фонограммы и ее первой записи, если она не была опубликована (права производителей фонограмм), первой передачи в эфир или по кабелю (права организаций эфирного и кабельного вещания). Исчисление указанного 50-летнего срока охраны начинается с 1 января года, следующего за годом, когда имел место юридический факт, послуживший основанием для начала течения срока. Однако если исполнитель был репрессирован и реабилитирован посмертно, срок охраны его прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. На 4 года увеличивается и срок охраны прав тех исполнителей, которые работали во время Великой Отечественной войны или участвовали в ней. К наследникам (в отношении юридических лиц — к правопреемникам) исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания переходит право разрешать использование исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю и на получение вознаграждения в пределах оставшейся части сроков.30

В связи с тем что  ранее смежные права на территории РФ не охранялись, важное значение имеет вопрос о том, с какого момента права исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания стали охраняться законом. К сожалению, прямого и четкого ответа на этот вопрос постановление Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"» не содержит. Однако толкование его норм позволяет сделать следующие выводы.

Прежде всего в п. 2 постановления отмечается, что  Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» применяется к отношениям по созданию, а также по использованию объектов авторских и смежных прав, возникающим после введения в действие у казанного Закона. Это означает, что использование исполнений, фонограмм, передач эфирного и кабельного вещания, имевшее место до 3 августа 1993 г., т. е. до момента вступления в действие нового Закона, регулируется ранее действовавшим законодательством. При этом нужно иметь в виду, что на территории РФ права исполнителей и создателей звукозаписей охранялись с 3 августа 1992 г., когда вступили в действие Основы гражданского законодательства 1991 г. Права организаций эфирного вещания на созданные ими радио- и телепередачи признавались законодательством, которое действовало и до 3 августа 1992 г. Однако если ранее они рассматривались в качестве авторских прав юридических лиц, передающих в эфир эти передачи (ст. 486 ГК РСФСР 1964 г.), то с момента вступления в силу нового авторского законодательства они стали охраняться как смежные права, при условии, что не истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования этих передач или их создания, если они не были обнародованы. Что же касается передач организаций кабельного вещания, то поскольку ни ГК РСФСР 1964 г., ни Основы гражданского законодательства 1991 г. их особую охрану не предусматривали, они стали объектами смежных прав лишь с момента вступления в действие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», т.е. с 3 августа 1993 г.

Если бы на этом была поставлена точка, то вопрос о начальном моменте  охраны смежных прав не вызывал бы каких-то особых сложностей. Но в п. 3 постановления «О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"» говорится, что срок охраны, предусмотренный ст. 43 указанного Закона, применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г.

Если применительно  к авторским правам указанная  формулировка вполне корректна, то по отношению к смежным правам она едва ли точна, так как смежные права прежним законодательством не охранялись, а значит, и не действовали. Законодатель имел в виду, конечно, не сами смежные права, а те исполнения, фонограммы и передачи эфирного и кабельного вещания, которые ныне признаны объектами смежных прав.31 Из этого следует, что правовой охраной по действующему законодательству пользуются не только те объекты смежных прав, которые созданы или впервые обнародованы после вступления в силу нового авторского законодательства, но и объекты, созданные или обнародованные ранее, если только на 1 января 1993 г. не истекло 50 лет с момента их обнародования или создания, если они не были обнародованы. Иными словами, с 3 августа 1993 г. всякое использование объектов смежных прав, включая те объекты, которые были созданы и свободно использовались ранее, может осуществляться только при условии соблюдения прав их создателей.32

Таким образом, правилам Закона РФ «Об авторском праве  и смежных правах», посвященным охране смежных прав, придана обратная сила. В том, что дело обстоит именно так, убеждает, среди прочего, п. 6 ст. 43 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», в котором указывается на особый порядок исчисления сроков охраны прав исполнителей, которые были репрессированы, на увеличение на четыре года срока охраны прав исполнителей, работавших во время Великой Отечественной войны или участвовавших в ней.

Вопрос о том, должны ли пользоваться правовой охраной те объекты смежных прав, которые были обнародованы или созданы в период действия прежнего законодательства, имеет еще один аспект, без рассмотрения которого обойтись невозможно. Речь идет об оценке положений Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», касающихся одного из важнейших прав исполнителей и вещательных организаций, а именно права на воспроизведение записи исполнения или передачи. Напомним, что в соответствии с п. 3 ст. 37, п. 3 ст. 40 и п. 3 ст. 41 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» исключительные права исполнителей, организаций эфирного и кабельного вещания не распространяются на случаи, когда первоначальная запись исполнения или передачи была произведена с согласия исполнителя, организации эфирного или кабельного вещания и когда воспроизведение исполнения или передачи осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя, организации эфирного или кабельного вещания при записи исполнения или передачи.

Поскольку закон не содержит на этот счет никаких особых указаний, следует исходить из того, что в принципе вопрос должен решаться одинаково по отношению ко всем исполнениям и передачам.33 Однако если по отношению к записям исполнений и передач, сделанным в тот период, когда они уже охранялись законом, вопрос решается достаточно просто, так как такие записи могут воспроизводиться только на основании специального разрешения исполнителя или организации вещания, то применительно к записям исполнений и передач, сделанным ранее, дело обстоит несколько сложнее и решается не совсем одинаково в отношении записей исполнений и записей передач. Для того чтобы разобраться с этим, надлежит обратиться к ранее действовавшему законодательству.34

Как уже отмечалось, ни Основы авторского права 1928 г., ни ГК РСФСР 1964 г. не признавали смежных прав, но с принятием ГК РСФСР 1964 г. стали охраняться радио- и телепередачи как особый вид авторских произведений. Из этого следует, что применительно к исполнениям, когда бы ни делалась их запись, отсутствовала сама надобность в получении на нее согласия исполнителя. На практике с исполнителем в лучшем случае заключался особый договор (трудовой или гражданско-правовой), на основании которого исполнитель получал оплату своего труда в соответствии с затраченным временем. Тогда же, когда запись исполнения делалась во время публичного выступления исполнителя, данный вопрос с ним вообще мог не согласовываться. Что же касается радио- и телепередач, то до 1 октября 1964 г. они также могли записываться совершенно свободно, что, естественно, снимало вопрос о получении согласия создателя передачи. С того момента, как они были признаны объектами авторского права, для их воспроизведения стало требоваться согласие их авторов. Однако как только передачи передавались в эфир, их запись в целях публичного воспроизведения или распространения могла делаться любым лицом без согласия автора, но с выплатой последнему авторского вознаграждения (п. 2 ст. 495 ГК РСФСР 1964 г.).