Защита исключительных прав на фонограмму и их нарушение

Такая редакция решила бы лишь незначительную долю вопросов об использовании части произведения.

При определении границ нарушения необходимо принимать во внимание, что система исключительных смежных прав на фонограмму представляет собой компромисс интересов правообладателей и пользователей. Наряду с установлением абсолютных исключительных прав на охраняемые данными институтами объекты Закон об авторском праве предусматривает также случаи так называемого "свободного" использования произведений и объектов смежных прав. Оно допускается лишь при условии, что не наносится ущерб их нормальному использованию и не ущемляются законные интересы соответствующих правообладателей фонограмм.

Правообладатели фонограмм могут воспользоваться для защиты своих интересов любыми средствами, направленными на предотвращение нарушений их прав. При этом следует учитывать установленные законом возможности свободного использования охраняемых объектов. Средства, направленные на предотвращение нарушений интересов правообладателей, не должны ущемлять интересы правомерных пользователей. В частности, это относится к использованию технических средств защиты смежных прав на фонограмму. Нормы, касающиеся технических средств защиты, а также информации об управлении правами, введены новой редакцией Закона об авторском праве. В соответствии со ст. 48.1 указанного закона к техническим средствам защиты относятся технические устройства или их компоненты, которые контролируют доступ к произведениям или объектам смежных прав и направлены на предотвращение совершения действий, не разрешенных правообладателем. Закон вводит запрет на обход технических средств защиты и на совершение ряда действий, способствующих осуществлению такого обхода.

Информацией об авторском  праве и о смежных правах ст. 48.2 Закона об авторском праве признает любую информацию, идентифицирующую произведение, объект смежных прав или правообладателя либо касающуюся условий использования произведения или объекта смежных прав, в том числе любые цифры и коды, в которых она содержится. Запрещается удаление или изменение указанной информации без разрешения правообладателя. Если такие действия были совершены в отношении произведений или объектов смежных прав, то их использование не допускается.

Совершение запрещенных  законом действий в отношении  технических средств защиты, а  также в отношении информации об управлении правами, безусловно, является правонарушением. Вопрос об отнесении  таких правонарушений к нарушениям авторских и смежных прав является дискуссионным.57 В п. 41 ст. 1 упоминавшегося законопроекта "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" предлагалось ввести норму, в соответствии с которой за данные правонарушения должна была наступать такая же ответственность, какая предусмотрена законодательством РФ за нарушение авторских и смежных прав.

Применение технических  средств защиты, а также размещение информации об управлении правами относится к использованию самозащиты в качестве способа защиты смежных прав на фонограмму, так как правообладатель осуществляет самостоятельные действия, направленные на предотвращение нарушения его исключительных прав.58

Осуществление незаконных действий в отношении технических средств защиты или информации об управление правами следует рассматривать как самостоятельные категории правонарушений.

При обходе технических  средств защиты и совершении способствующих ему действий подлежат применению способы защиты авторских и смежных прав только в том случае, если соответствующие права нарушены. Данное положение касается и совершения запрещенных законом действий в отношении информации об управлении правами.

По российскому законодательству для возникновения, осуществления  и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Автором считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. В сфере смежных прав действует аналогичная презумпция. Производителем фонограммы или исполнителем считается лицо, указанное на экземпляре фонограммы.

Лицу, предъявляющему требования в защиту нарушенного права, придется представить доказательства того, что он является истинным правообладателем. Сделать это не всегда просто, особенно если речь идет о плагиате или ином присвоении неимущественных прав на охраняемый объект.

В некоторых странах, например в США и в Японии, законом  предусмотрена возможность добровольной регистрации авторского права на произведение. Такая регистрация ставит правообладателя в существенно более выгодное положение при выборе средств защиты по сравнение с лицом, которое такой возможностью не воспользовалось.59

Закрепление на законодательном  уровне возможности регистрации  как авторского права, так и смежных  прав, нормативно-правовое регулирование порядка такой регистрации, определение организации, уполномоченной ее осуществлять, могли бы способствовать повышению уровня охраны интересов правообладателей. Такие меры облегчили бы процесс доказывания в случае возникновения спора о принадлежности прав. Доступность информации о правообладателях поставила бы в более выгодные условия потенциальных пользователей и могла бы содействовать предотвращению правонарушений в этой сфере.

Как указано в п. 1 ст. 49 Закона об авторском праве, защищать свои права способами, предусмотренными ГК РФ, вправе автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав. Исходя из данной нормы, субъекты права на защиту могут быть объединены в одну категорию "обладателей исключительных прав". Следует отметить, что в теории нет единого понимания содержания "исключительных прав", не раскрывается оно и в Законе. Существует два подхода к определению сущности исключительных прав. В соответствии с одним к категории исключительных прав относятся только имущественные права.60 В силу другого подхода исключительные права охватывают и имущественные, и личные неимущественные права.61 Так, Э.П. Гаврилов отмечает: "Если автор или первоначальный обладатель смежных прав уже не имеет исключительных прав, то на него нормы п. 1 ст. 49 не распространяются".62 Поскольку личные неимущественные права неотчуждаемы, очевидно, что Э.П. Гаврилов придерживается первой из указанных выше позиций. Вместе с тем п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, касающейся прав исполнителя, называет "исключительными правами" как личные неимущественные, так и имущественные права. Статья 128 ГК РФ приравнивает понятия "интеллектуальная собственность" и "исключительные права", что дало основание некоторым исследователям толковать "исключительные права" как общую категорию, объединяющую права имущественные и личные неимущественные.63 В части IV ГК РФ под исключительными правами понимаются только имущественные права. Безусловно, четкое раскрытие содержания исключительных прав в основополагающем акте гражданского законодательства могло бы стать положительным моментом. Однако вопрос о соответствии подхода, отраженного в указанном проекте, действующей ст. 128 ГК РФ остается открытым.

Не вызывает сомнений, что право на использование способов защиты, предусмотренных ГК РФ, принадлежит как обладателям личных неимущественных, так и обладателям имущественных прав. Но в связи с отсутствием определенного подхода к содержанию исключительных прав не вполне ясно, вправе ли лицо предъявлять требование о выплате, установленной п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве, компенсации, если ему принадлежат только личные неимущественные права.

Выбор конкретного способа  защиты определяется характером нарушения и спецификой защищаемого права. Возмещение убытков, взыскание неустойки, выплата компенсации вместо возмещения убытков имеют значение прежде всего для защиты имущественных интересов правообладателя. Признание прав характерно в первую очередь для защиты личных неимущественных интересов. Некоторые способы защиты могут применяться в случае как нарушения личных неимущественных, так и при нарушении имущественных прав. К таким способам относятся восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, самозащита, прекращение или изменение правоотношения и др. В соответствии с новым положением Закона об авторском праве (п. 3 ст. 49) требование о компенсации морального вреда также может быть предъявлено при нарушении любых интересов правообладателя фонограмм.

При выборе мер защиты важно различать нарушения смежных  прав, установленных законом, и нарушения прав, вытекающих из договора. Нарушение договора, то есть соглашения самих сторон, является основанием наступления договорной ответственности. В этом случае способы защиты определяются нормами гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств" ГК РФ, а также специальными нормами ст. 34 Закона об авторском праве.

Если же авторские  или смежные права нарушены в связи с неисполнением обязанностей, лежащих на нарушителе в силу закона, применению подлежат нормы ст. 49 Закона об авторском праве, а также гл. 59 "Обязательства вследствие причинения вреда" ГК РФ. Наличие между правообладателем и пользователем договора об использовании охраняемых объектов не всегда означает невозможность использования внедоговорной ответственности. Так, если при использовании объекта пользователем нарушаются установленные договором пределы использования (например, условия о сроке или территории) и в договоре не установлена специальная ответственность за подобные нарушения, к нарушителю могут быть предъявлены требования, основанные на п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве.

Пунктом 2 ст. 49 Закона об авторском праве установлена  возможность применения в сфере авторских и смежных прав специфического способа защиты. Обладатели исключительных прав могут требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в предусмотренных Законом пределах. В соответствии с указанной нормой компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков. Несомненно, это ставит правообладателей в выгодное положение. Однако закрепленная в Законе формулировка представляется не вполне логичной. С одной стороны, из Закона следует, что правообладатель, понесший убытки, выбирает, что именно взыскивать: сумму компенсации или сумму убытков. С другой стороны, факт наличия убытков не является обязательным условием для предъявления требования о взыскании компенсации. Поскольку исключительные права не могут однозначно пониматься как права имущественные, нельзя говорить о том, что право требовать взыскания компенсации предоставлено только обладателям имущественных прав. Такая непоследовательность позволяет требовать выплаты денежной компенсации даже в случае, если имущественные интересы правообладателя не нарушены.

Аналогичные п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве нормы, содержащиеся в ст. 1301, 1309 проекта части IV ГК РФ, представляются в этом отношении более приемлемыми. В соответствии с указанными нормами проекта право взыскания компенсации предоставляется обладателям исключительных прав, под которыми понимаются только имущественные права.

Правообладатель может  выбрать один из трех вариантов определения размера компенсации: в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав. Обладатели исключительных прав могут требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом. Последняя норма в такой же формулировке была включена часть IV ГК РФ (п. 4 ст. 1251). Э.П. Гаврилов справедливо указал на то, что "смысл этой нормы не вполне ясен" и требуются дальнейшие разъяснения законодателя.64

Данное положение закона возможно толковать неоднозначно, что  может привести к трудностям при его практическом применении. Например, могут иметь место случаи, когда одно лицо является обладателем исключительных прав на несколько тесно связанных между собой объектов. Один человек может выступать как автор музыки, стихов и исполнитель песни. Ссылаясь на указанную норму, С. Спиряев делает вывод, что "при нарушении авторских и смежных прав такое лицо вправе требовать компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения как автор музыки, стихов и как исполнитель. Ничто не мешает одновременно использовать три способа защиты прав", то есть требовать все три варианта компенсации.65 Следует отметить, что необходимо строго различать две ситуации, при которых может возникнуть вопрос о взыскании компенсации. Если самостоятельные произведения используются отдельно друг от друга, то действительно основанием для предъявления требования в защиту нарушенных прав служит каждое нарушение в отдельности и возможно воспользоваться любыми тремя вариантами определения размера компенсации. Однако, если используются все три произведения одновременно как "сложный" объект, например используется незаконная запись соответствующего исполнения, основанием предъявления требования в защиту нарушенных прав служит одно нарушение, и правообладатель должен выбрать лишь один из вариантов определения размера компенсации. Вместе с тем закон не дает четкого ответа на подобные вопросы.

Для практической реализации установленных Законом способов защиты обладателям смежных прав нередко приходится обращаться в  суд. В судебном порядке можно обеспечить принудительное осуществление соответствующих исключительных прав, устранить препятствия на пути использования предоставленных законом возможностей. В то же время именно при обращении за судебной защитой правообладатели сталкиваются вплотную с теми недостатками, которые, к сожалению, пока существуют не только в правоприменительной практике, но и в нормативном правовом регулировании защиты прав в рассматриваемой сфере. Данное обстоятельство нередко не позволяет реализовать одну из основных функций защиты прав - восстановить нарушенные права.

Нельзя не отметить, что  новые нормы, установленные в  последней редакции Закона об авторском праве, являются шагом вперед в сфере охраны смежных прав и поднимают ее на более высокий уровень. Однако на фоне масштабов распространения нарушений прав в данной сфере существование отдельных до конца не решенных в законе вопросов, к числу которых относятся рассмотренные в настоящей статье, значительно ослабляет возможности защиты правообладателей.

Несмотря на сравнительно недавнее внесение изменений в Закон  об авторском праве, работы по совершенствованию законодательства в сфере авторских и смежных прав не прекращаются, что позволяет надеяться на выявление и устранение существующих недоработок в ближайшем будущем.

3.3. Формы гражданско-правовой  ответственности за нарушение  исключительных прав на фонограмму

Под формой защиты права  понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий, направленных на защиту субъективных прав и охраняемых законом интересов.66

Формы защиты делятся  на юрисдикционную и неюрисдикционную. По словам А.П. Сергеева, "юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных авторских и смежных прав".67 Это означает, что лицо, чьи права нарушены или оспариваются, обращается для защиты своих прав в государственные органы, в компетенцию которых входит принятие мер для пресечения правонарушения и восстановления нарушенного права.

Иногда в литературе можно встретить понятие порядка осуществления защиты. В связи с этим Г.А. Свердлык отметил, что форма защиты права указывает на субъекта, реализующего это право, и ее надо отличать от порядка его осуществления; последний раскрывает, как право на защиту реализуется в рамках той или иной формы.68 Соответственно под порядком осуществления защиты права следует понимать регламентированную законом или договором правовую процедуру в рамках определенной формы защиты. В.П. Грибанов выделял несколько видов защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов: в судебном порядке; арбитражем; третейским судом; в общественном порядке (товарищеские суды, профсоюзные и иные общественные организации); административном порядке; самозащиту.69 О.С. Иоффе различал общий (защита гражданских прав судом), специальный (в отличие от общего порядка применяется только в случаях, указанных в законе) и исключительный (применяется в ситуации, когда обеспечить защиту гражданских прав в судебном или специальном порядке не представляется возможным) порядки защиты гражданских прав.70