Правовое регулирование установления происхождения детей по законодательству Казахстана

Кодекс РК «О здоровье» содержат статью, которая так и называется " Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона", она гласит: "Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Искусственное оплодотворение женщины и имплантация эмбриона осуществляются в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, при наличии письменного согласия супругов (одинокой женщины). Женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство. Незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством Республики Казахстан. ".

Несмотря на несомненное совершенствование  законодательства, регулирующего порядок  применения методов искусственной  репродукции, при проведении правового  анализа нормативно-правовых актов, регулирующих применение данных методов, возникает ряд правовых проблем, которые требуют обсуждения и  законодательного разрешения. [20,17]

 В соответствии с законодательством "каждая совершеннолетняя женщина имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона". Таким образом, по смыслу данной статьи одинокий мужчина, который по каким-то обстоятельствам не смог создать семью, но желает воспитывать собственного ребенка (например, воспользовавшись услугами суррогатной матери и предоставив свой генетический материал для оплодотворения), лишен такой возможности.

Такая норма противоречит ч.2 ст.19 Конституции  Казахстана, которая гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от природных свойств (пола, расы, национальности и т.д.). Часть 3 этой же статьи прямо провозглашает равенство прав и свобод мужчины и женщины и равные возможности для их реализации.

Возможно, что в начале 90-х годов,  не ставилась цель ограничить права  мужчин, скорее всего в это время  вопрос о праве мужчины на искусственное  оплодотворение и имплантацию эмбриона и необходимости защиты его интересов  в этой области наравне с женщинами  всерьез не обсуждался. Стремительное  развитие медицины последних лет  значительно опережает темпы  принятия правовых норм, законодательство отстает от современных технологий, что часто ведет к нарушению  прав и свобод человека и гражданина.

Кроме того, в законодательстве об охране здоровья граждан определен субъект правомочия – женщина детородного возраста. То есть в определении субъекта содержатся две характеристики. Одна из них указывает на возрастную границу - совершеннолетие, т.е. 18 лет. Вторая, хотя и говорит также о возрасте – детородный, скорее всего, предусматривает условием биологическую способность родить. Медики предпочитают в этом случае указывать на фертильность – способность к деторождению. Однако при определении его границ временными раками исходят из того, что для каждой женщины он может варьироваться. То есть помимо общих временных границ, используемых чаще всего для обработки статистических данных, присутствует и индивидуальный подход к возможностям женского организма.

Вопрос, соответственно в том, каким  критерием руководствовался законодатель, а значит – каким критерием  должен руководствоваться правоприменитель. Если общим, то состояние здоровья женщины  не будет иметь значения. При достижении определенного возраста она утрачивает право на искусственное оплодотворение. Если частным, то при обращении женщины  за оказанием соответствующей медицинской  услуги не зависимо от ее возраста должно быть проведено медицинское обследование, которое должно ответить на вопрос: способна ли она к деторождению.

Другой нерешенной проблемой являются условия, при которых возможен доступ к методам вспомогательной репродукции. В российской юридической литературе отмечается, что "в нашей стране искусственное зарождение детей  возможно только по медицинским показаниям", при условии стойкого бесплодия.

В приказе Минздрава РК "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия" в качестве показания к ЭКО указаны любые формы бесплодия, не поддающиеся терапии. Вместе с тем в последнее время в клиники обращаются женщины, у которых формально нет бесплодия, но они хотели бы воспользоваться методом ЭКО, чтобы родить ребенка. Однако, руководствуясь нормами указанного приказа Минздрава, при отсутствии медицинских показаний для применения методов искусственной репродукции врачи вынуждены отказывать в проведении данной процедуры. [21, 53]

Тем не менее, представляется очевидным, что в такой ситуации медицинским  учреждениям следует руководствоваться  нормами ст.35 Основ законодательства об охране здоровья граждан, которая  не ограничивает право женщины на применение методов искусственной  репродукции наличием медицинских  показаний.

Дальнейший анализ законодательства об охране здоровья граждан позволяет  сделать вывод, что обязательным условием применения методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона является письменное согласие супругов или одинокой женщины. Следовательно, женщина, состоящая в браке, не может  воспользоваться правом на применение методов искусственной репродукции  без письменного согласия супруга. Это положение подтверждается КОБСИС РК: "…лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений".

Таким образом, женщина, состоящая  в браке, при отказе супруга по каким-то причинам подписать соответствующий  документ вынуждена будет расторгнуть  брак, для того чтобы иметь возможность  воспользоваться методами искусственной  репродукции и стать матерью.

Представляется очевидным, что  целью законодательного закрепления  условия об обязательном письменном согласии супруга является предотвращение возможных споров по поводу установления происхождения ребенка, родившегося  в результате применения методов  искусственной репродукции. Так, ч.3 ст.52 Кодекса о браке (супружестве) и семье и гласит, что супруг, давший согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства. Следовательно, супруг, подписавший документ, берет на себя все обязательства по воспитанию и содержанию данного ребенка.

Однако для разрешения данной проблемы нет необходимости законодательно закреплять требование о письменном согласии супруга, тем самым, ограничивая  доступ женщины, состоящей в браке, к методам вспомогательных репродуктивных технологий. Возможен иной способ разрешения данной ситуации. Если женщина, состоящая  в браке, приняла решение родить ребенка с помощью искусственного оплодотворения с использованием донорской  спермы, а муж не дает письменного  согласия, то в случае рождения ребенка  он не будет иметь никаких обязательств по воспитанию и содержанию этого  ребенка. В этом случае возможно подписание документа, в котором женщина  обязуется не указывать своего мужа в качестве отца родившегося ребенка и не требовать выполнения от него родительских обязанностей.

При возникновении спора в суде этот документ будет доказательством  того, что данный мужчина не является отцом родившегося ребенка и  обязательства по воспитанию и содержанию на него не могут быть возложены  без его желания. Если же в дальнейшем муж женщины, родившей ребенка с  помощью искусственного оплодотворения без его согласия, добровольно  захочет взять на себя родительские обязанности, то этот вопрос может быть решен в судебном порядке.

Необходимо отметить, что правовые нормы казахстанского законодательства, регулирующие правоотношения, возникающие при использовании методов искусственной репродукции, фрагментарны, спорны, затрагивают лишь отдельные аспекты возникающих проблем. С ростом числа детей, родившихся в результате применения методов искусственной репродукции, потребуются более четкие механизмы правового регулирования прав и законных интересов детей и лиц, участвующих в этом процессе.

Определенные проблемы с  записью о родителях ребенка  могут возникнуть и при применении современных технологий искусственного репродуцирования человека. Так, лица, давшие письменное согласие на искусственное  оплодотворение или на имплантацию  эмбриона, записываются в качестве родителей ребенка.

В данном случае могут возникнуть две ситуации. Во-первых, искусственное  оплодотворение может быть произведено  спермой мужа матери ребенка или  при имплантации может быть использован  эмбрион, генетически происходящий от данной супружеской пары. В этом случае налицо биологическое родство  между ребенком и обоими родителями. Во-вторых, возможно искусственное  оплодотворение донорской спермой  или имплантация эмбриона, генетически  связанного только с одним из родителей  или вообще не имеющих с ними генетической связи (донорского эмбриона). В такой  ситуации биологическое родство  с одним из родителей или даже с обоими из них отсутствует.

Однако законодательство предписывает записывать лиц, выразивших согласие на применение указанных технологий, в качестве родителей, а ст. 52 КОБСИС РК запрещает им при оспаривании отцовства или материнства ссылаться на факт применения этих технологий.

Еще больше проблем возникает  при применении так называемого  суррогатного материнства. В данном случае казахстанское законодательство предусматривает возможность исключения из древнего правила mater est quam gestatio demonstrat.

  Конститутивным признаком суррогатного материнства является заключение до момента зачатия ребенка договора о вынашивании ребенка суррогатной матерью с целью последующего установления родительских правоотношений с этим ребенком, лицами, заключившими такой договор с суррогатной матерью.(Приложение В)

Заключение договора до момента  зачатия ребенка позволяет отличить договор о суррогатном материнстве  от договора об уступке уже зачатого или рожденного ребенка. Последний  договор следует признать ничтожным  вследствие его противоречия основам  нравственности (ст. 169 ГК РК).

Технически возможны различные  формы суррогатного материнства: путем  искусственного оплодотворении суррогатной  матери спермой лица, желающего установить родительские провоотношения с ребенком (так называемой низкотехнологичное суррогатное материнство), и путем  пересадки эмбриона суррогатной  матери (высокотехнологичное суррогатное  материнство). В первом случае суррогатная  мать является одновременно и генетической матерью ребенка. Во втором случае генетическая связь между суррогатной матерью  отсутствует. [23, 8]

Казахстанское законодательство регулирует только высокотехнологичное суррогатное материнство. Это позволяет избежать ситуации, когда суррогатная мать обязуется передать по договору свои права на рожденного ею, генетически происходящего от нее ребенка.

Однако отсутствие генетической связи между ребенком и суррогатной  матерью само по себе недостаточно для утраты ею права быть записанной в качестве матери ребенка. Закон  отдает в данном случае предпочтение не факту рождения и не факту наличия  генетической связи, а намерению  суррогатной матери передать ребенка. При этом юридически значимое намерение  должно быть выражено дважды: в момент заключения договора о суррогатном  материнстве до зачатия ребенка  и еще раз после рождения ребенка.

Если она отказывается от подтверждения согласия, она может  сама записаться в качестве матери рожденного ею ребенка. Однако если она  подтвердила свое согласие, отозвать его в дальнейшем и оспорить запись в качестве родителей лиц, заключивших  с ней договор, она уже не вправе. Лица, давшие согласие на вынашивание, связаны своим согласием и  не вправе отозвать его. Если суррогатная  мать не возражает против этого, они  обязаны записать себя в качестве родителей ребенка и не вправе при оспаривании отцовства или  материнства ссылаться на применение суррогатного материнства.

Данная норма должна быть признана одним из достижений Кодекса о браке и семье. В ней сформулировано весьма удачное решение сложной с моральной точки зрения проблемы. При использовании суррогатного материнства возникает противоречие между интересами лиц, заключивших договор на вынашивание ребенка и являющихся его генетическими родителями, и женщиной, осуществляющей вынашивание. Поскольку лица, заключившие договор на вынашивание, являются генетическими родителями ребенка, они могут связывать свои надежды и родительские чувства с его появлением на свет. Отказ суррогатной матери от подтверждения согласия на запись их в качестве родителей может причинить им серьезную травму.

Суррогатная мать, в свою очередь, не являясь генетической матерью, тем не менее имеет с ребенком биологическую связь. В процессе беременности и родов проявляются материнские чувства, которые могут полностью изменить ее отношение к ребенку и заключенному ею соглашению. Если бы она была по закону обязана передать ребенка лицам, заключившим с ней договор, это могло бы оказаться для нее столь же тяжелой утратой, как потеря собственного ребенка. Поэтому при разрешении данной коллизии интересов предпочтение было отдано интересам суррогатной матери. Факт вынашивания или рождения был признан более социально и эмоционально значимым, чем генетическое происхождение.

Однако суррогатная мать вправе отказаться от подтверждения  своего согласия только до момента  записи других лиц в качестве родителей  ребенка. В дальнейшем она уже  не вправе отозвать его. Такая мера необходима для защиты интересов  ребенка и супружеской пары, записанных в качестве его родителей и  заинтересованных в стабильности родительских правоотношений. Совершенно недопустима  ситуация, когда они жили бы в  течение многих лет под угрозой  оспаривания своих родительских прав.

На основании всего  сказанного можно сделать вывод, что российское семейное законодательство развивается по пути придания большего значения социальным связям, основанным на намерении лиц установить родительские отношения с ребенком, по сравнению  со связями генетическими.