Правовое регулирование установления происхождения детей по законодательству Казахстана

При установлении правовой связи с отцом или матерью  ребенка значение придавалось только биологическому происхождению ребенка  от этих лиц.

После введения. указанной  нормы, воспроизведенной в кодексе, принцип происхождения был частично вытеснен принципом признания. В  соответствии с этим принципом значение придается уже не биологическому моменту, а социальному – намерению  лица признать ребенка своим.

Практически во всех случаях  применения методов искусственного репродуцирования человека предпочтение отдается принципу признания, причем признание  ребенка происходит до его рождения, в момент дачи согласия на применение того или иного метода. Лицо, заведомо знающее, что рожденный ребенок  не будет иметь с ним генетической связи, тем не менее выражает желание  на установление родительских правоотношений с этим ребенком. Доноры, напротив, несмотря на наличие генетической связи с  ребенком, не могут требовать установления правовой связи с ним. Одно только генетическое родство не признается законом достаточным для этого. Таким образом, законодательство связывает  возникновение родительских правоотношений не столько с биологическим происхождением, сколько с волей лиц стать  родителями ребенка. [23, 13]

В связи с применением  различных способов искусственного репродуцирования человека возникает  еще одна проблема. Вправе ли ребенок  знать своих генетических родителей? В казахстанском семейном законодательстве нет на этот счет никаких указаний. Медицинское право рассматривает сведения о генетическом происхождении ребенка в качестве врачебной тайны, разглашение которой карается законом.

Эта проблема вызвала острые дискуссии и в зарубежных странах. Их результатом было признание права  ребенка знать своих генетических родителей. В Нидерландах, например, ребенок, достигнув совершеннолетия, вправе требовать раскрытия этой информации в судебном порядке. При  положительном решении проблемы возникает вопрос, во-первых, с какого возраста ребенок имеет право  знать свое генетическое происхождение, а во-вторых, вправе ли он требовать  эти сведения против воли лиц, записанных в качестве его родителей.

С одной стороны, если ребенок  с раннего возраста узнает о том, что лица, которые записаны в качестве его родителей, не имеют с ним  генетической связи, это может серьезно повлиять на его отношения с ними. Его родители могут стремиться к  тому, чтобы ни он сам, ни кто-либо из окружающих никогда не узнал их тайну. Донор также может пожелать остаться анонимным С другой стороны, в ряде случаев знание своего действительного происхождения может оказаться необходимым, например если ребенок страдает наследственным заболеванием, для диагностики которого необходимо знать его действительное происхождение.

Оптимальным решением проблемы было бы запрещение раскрытия информации о генетическом происхождении ребенка  до достижения им совершеннолетия без  согласия лиц, записанных в качестве его родителей В исключительных случаях при наличии серьезных  оснований следовало бы предоставить суду право вынести решение о  раскрытии такой информации. После  достижения совершеннолетия ребенок  должен, по нашему мнению, получить право  знать о своем генетическом происхождении, независимо от отношения к этому  лиц, записанных в качестве его родителей.

Запись родителей в  книге записей рождений служит доказательством  происхождения детей от данных лиц. Интересы ребенка и его родителей  требуют обеспечения стабильности родительских правоотношений. Поэтому, хотя такая запись и может быть оспорена, возможности ее оспаривания  ограниченны Во-первых, запись может  оспариваться только в судебном порядке; во-вторых, право на оспаривание  записи предоставлено ограниченному  кругу лиц, перечисленных в ст. 52 КОБСИС РК. Это прежде всего сами лица, записанные в качестве родителей ребенка; фактические отец и мать ребенка, а если они недееспособны – их опекуны. Право на оспаривание записи имеют также сам ребенок по достижении совершеннолетия, его опекун или попечитель.

При оспаривании записи об отцовстве или материнстве необходимо доказать, что лицо, записанное в  качестве отца или матери ребенка, в  действительности не является его биологическим  отцом или матерью. Как уже  было указано выше, это правило  не применяется к лицам, давшим согласие на использование методов искусственного репродуцирования, а также к лицам, в момент внесения записи в книги  записи рождений знавшим о том, что  они в действительности не являются биологическими родителями ребенка. Указанные  лица вправе предъявить иск об оспаривании  записи, но не могут ссылаться на отсутствие генетической связи с ребенком как на основание своею иска В этом случае их требование не подлежит удовлетворению

Однако это не означает, что они не могут оспаривать запись своего отцовства по иным основаниям. Например, лицо дает согласие на искусственное  оплодотворение своей жены донорской  спермой, а в действительности беременность возникает не в результате искусственного оплодотворения, а в результате связи  с посторонним лицом, и это может быть доказано, поскольку в момент зачатия ребенка медицинское учреждение, где производится искусственное оплодотворение, было закрыто. На практике возникали и еще более сложные ситуации. [21, 19]

Запрет оспаривать отцовство  в случае искусственного оплодотворения не следует толковать ограничительно, в том смысле, что оплодотворение должно быть произведено на оговоренных  условиях. При нарушении этих условий  могут возникать весьма сложные  моральные дилеммы.

В 1995 г. в Нидерландах имел место такой случай. В результате ошибки медицинского персонала вместо спермы ее мужа женщине была введена  сперма постороннего лица. Ошибка стала  очевидной потому, что ребенок  родился с явными признаками негритянской крови. Представляется, что в подобной ситуации муж не должен получить право  на оспаривание отцовства, хотя его  права были существенно нарушены и обоим супругам был причинен моральный ущерб. Оспаривание отцовства  поставило бы его жену в крайне неблагоприятное положение: она  не менее мужа пострадала от ошибки. В описываемом случае все окружающие подозревали ее в супружеской  измене, поскольку супруги скрывали факт применения метода искусственного оплодотворения. Однако оспаривать свое материнство она не вправе, так  как ее генетическая связь с ребенком бесспорна.

Ранее действовавшее законодательство допускало оспаривание отцовства  или материнства только в течение  одного года с момента, когда лицо узнало о том, что в действительности оно не является родителем данного  ребенка. Семейный кодекс не предусматривает  применение исковой давности по данной категории дел. Оспаривание происхождения  детей возможно в любое время.

3.2. Проблемы применения  вспомогательных репродуктивных  методов репродукции человека

Казахстанское семейное законодательство недостаточно регулирует вопросы, возникающие в связи с рождением ребенка в ходе применения искусственных методов ВРТ, особенно при суррогатном материнстве. Так, например, требования к суррогатным матерям предусмотрены в приказе Минздрава РК, который не является источником семейного права. Среди таких требований называются: возраст от 20 до 35 лет; наличие собственного здорового ребенка; психическое и соматическое здоровье. Семейное законодательство исходит из того, что матерью ребенка является та женщина, которая его родила, независимо от того, использован ли генетический материал другой женщины. Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, записываются в качестве родителей ребенка только при наличии ее согласия, которое дается после рождения ребенка.   

 Согласно п. 1 ст. 59 КОБСИС РК при применении методов искусственной репродукции человека в качестве родителей ребенка записываются лица, давшие свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, при условии, что вынашивает и рожает ребенка именно та женщина, которая дала согласие на применение в отношении нее названных методов с целью рождения ею ребенка. При этом не имеет значения, являются ли оба супруга или один из них генетическими родителями или нет. Таким образом, в случае рождения ребенка в результате искусственных методов оплодотворения действует общий порядок установления отцовства и материнства.   

 При суррогатном материнстве  матерью ребенка является та  женщина, которая его родила, и  супруги, давшие согласие на  имплантацию эмбриона суррогатной  матери, записываются в качестве  родителей ребенка только при  наличии ее согласия, которое  дается после рождения ребенка.  Проинформированные супружеская  пара и суррогатная мать дают  письменное согласие на участие  в программе «Суррогатное материнство». Между суррогатной матерью и  потенциальными родителями, как  правило, заключается договор  в письменной форме, хотя специальных  требований к этому договору  законодательством не предусмотрено.  В качестве условий договора  могут быть определены:

- компенсация расходов на медицинское обслуживание суррогатной матери;

- медицинское учреждение, где будет проводиться искусственное оплодотворение и приниматься роды;

- последствия рождения ребенка с физическими или психическими недостатками;

- обязанности суррогатной матери, за исключением обязанности передать родившегося ребенка супругам, с которыми заключен договор;

- последствия того, что суррогатная мать после рождения ребенка не откажется от ребенка;

- условия и порядок оплаты услуг суррогатной матери, если это возмездный договор;

- основания расторжения договора. [6, 254]

Однако данный договор  не является основанием для того, чтобы  в случае отсутствия согласия суррогатной  матери на передачу ребенка принудительно  передать его супружеской паре. По статистике около 15% суррогатных матерей  отказываются отдать ребенка после  его рождения супругам-заказчикам. В настоящее время законодательство прямо не регулирует вопрос о возможности  взыскания денежных средств, полученных по договору, а также возмещения причиненного вреда, в том числе  морального, с суррогатной матери, отказавшейся отдать ребенка. В том  случае, если суррогатная мать не дает согласия на запись супругов в качестве родителей и если суррогатная мать состоит в браке, действует презумпция отцовства ее супруга, если нет - то запись об отце производится на общих основаниях. Если же суррогатная мать дает согласие на запись супругов в качестве родителей, которое должно быть выражено в письменной форме и удостоверено руководителем медицинского учреждения, то медицинское учреждение выдает справку о рождении у супругов ребенка.

По  заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.

 В настоящее время  возникает немало правовых проблем,  связанных с применением методов  ВРТ; в частности, семейным  законодательством не урегулированы  вопросы: о защите прав супруга  суррогатной матери, не являющегося  биологическим отцом ребенка,  но в отношении которого действует  презумпция отцовства при отказе  суррогатной матери отдать ребенка;  о защите прав биологического  отца ребенка в случае отказа  суррогатной матери отдать ребенка  супругам-заказчикам; о правовых  последствиях ошибки врачей при  применении методов искусственного  оплодотворения для генетических  и биологических родителей. Кроме  того, в настоящее время мировая  медицина стоит на пути к  возможности рождения ребенка  без участия мужчины и женщины.  Достаточно остро стоят проблемы  клонирования человека и его  органов, под которым понимается  создание человека, генетически  идентичного другому живому или  умершему человеку, путем переноса  в лишенную ядра женскую половую  клетку ядра соматической клетки  человека. Данные проблемы на  сегодня не урегулированы не  только российским законодательством,  но и зарубежным, за исключением  запрета на клонирование. [22, 45]

Генеральная Конференция  ЮНЕСКО 11 ноября 1997 г. приняла Всеобщую декларацию о геноме человека и о  правах человека. В ст. 11 Декларации о геноме закрепляется принцип: «Не  допускается практика, противоречащая человеческому достоинству, такая, как практика клонирования в целях  воспроизводства человеческой особи». В развитие этого документа 8 марта 2005 г. принята Декларация ООН о  клонировании человека. Она не содержит положений, строго осуждающих клонирование, и не устанавливает запреты. Документ носит рекомендательный характер. На это указывает его содержание - призыв к государствам принять все меры, необходимые для соответствующей защиты человеческой жизни в процессе применения достижений биологических наук; запретить все формы клонирования людей в такой мере, в какой они несовместимы с человеческим достоинством и защитой человеческой жизни; принять меры, необходимые для запрещения использования методов генной инженерии, которые могут противоречить человеческому достоинству; принять меры для предотвращения эксплуатации женщин в процессе применения достижений биологических наук. Законы о запрете клонирования приняты во многих странах; так, например, Конституция Швейцарии 2000 г. установила запрет на клонирование; Федеральный закон ФРГ о защите эмбрионов 1990 г. называет преступлением создание эмбриона, генетически идентичного другому эмбриону, происходящему от живого или мертвого лица; Закон Испании 1988 г. о процедурах, способствующих репродукции, также устанавливает уголовную ответственность за клонирование человеческого эмбриона. Представители 13 стран — участниц Совета Европы в январе 1998 г. подписали соглашение, запрещающее клонирование человека, но допускающее клонирование клеток в исследовательских целях.