Правовое регулирование установления происхождения детей по законодательству Казахстана

1. строго специфична для индивида (исключение составляют лишь однояйцовые близнецы);
2. не изменяется в течение всей жизни;
3. присутствует практически в любой клетке организма;
4. в необходимом для дальнейшего исследования количестве может быть выделена из микроколичеств биоматериала (теоретически даже из одной клетки);
5. с помощью современной технологии легко копируется и накапливается в необходимых для анализа количествах при полном сохранении свойств матрицы;
6. в замороженном состоянии может храниться практически неограниченное время и при необходимости подвергаться исследованию;
7. данные расшифровки гипервариабельных участков ДНК могут быть легко записаны в виде последовательности букв и цифр по типу государственного регистрационного номера автотранспортных средств, что позволяет создавать электронные базы данных ДНК и использовать их в идентификационных целях.

Таким образом, результаты анализа  ДНК – неопровержимое доказательство, которое окончательно расставило все  на свои места.

Генетическая экспертиза для установление отцовства

Установление отцовства  путем проведения генетической экспертизы или анализа ДНК. Эта экспертиза устанавливает является ли мужчина  биологическим отцом ребёнка  или нет.

При установлении отцовства  проводится анализ 16 STR генетических маркеров. Анализы проводятся двумя группами исследователей не зависимо друг от друга  и полученные данные затем сверяются. Это позволяет им дать гарантирантию  как минимум 99.9999% точность при подтверждении  отцовства (что в 100 раз выше тех  показателей, при которых в Российском суде выносится определение «отцовство практически доказано») и 100% точность при опровержении.

Для проведения анализа, образцы  ДНК должны быть получены от предполагаемого  отца и ребёнка (образцы ДНК матери ребёнка не обязательны).

ДНК может быть выделено из разных источников. Большинство  Российских научных учреждений и  медицинских компаний настаивают на получении образца крови из вены для выделения ДНК. Однако, образцы  крови могут быть отобраны только квалифицированным медицинским  работником, в основном в поликлиниках или больницах и для многих клиентов такой метод является неприемлемым (особенно для детей). Используя современные  достижения молекулярно-генетических технологий мы имеем возможность  получить результаты анализа ДНК, выделенной из клеток внутренней поверхности щеки при помощи ватной палочки (так называемый ротовой, или буккальный мазок). Это  абсолютно безболезненный метод, который  занимает около 1 минуты, не требует  присутствия медицинского работника  и может быть проведен не выходя из своего дома. [18, 23]

После получения образцов лаборатория в абсолютно стерильных условиях, выделяет ДНК из ротовых  мазков и подвергает её процессу называемому  полимеразно-цепная реакция (ПЦР). При  помощи ПЦР можно протестировать сотни генов даже в самом маленьком  образце ДНК. По окончании реакции  её продукты проходят анализ на ДНК-сиквенаторе, где мельчайшие различия между образцами  детектировуются со 100% вероятностью.

Полученные данные затем  вводятся в специальную программу  для расчета генетического родства  по результатам анализа ДНК. Эта  программа высчитывает вероятность  того, что данный образец ДНК является родственным по отношению к контрольному образцу (контрольным образцом служит образец ДНК ребёнка при установлении отцовства, или материнства, а при  установлении близкого родства им служит образец ДНК предположительного родственника). Если полученная таким  образом вероятность будет не менее, чем стандартная вероятность  для устанавливаемого родства с  учетом количества проанализированных генетических маркеров и этнического  происхождения исследуемых лиц, то тогда предполагаемое родство  считается доказанным с этой вероятность. В противном случае оно отвергается.

Чтобы гарантировать качество и надёжность результатов лаборатория  анализирует по два образца ДНК  от каждого исследуемого. Образцы  изучаются двумя независимыми группами учёных, которые по результатам вышеописанных  анализов дают научное заключение. Каждое заключение о результатах  анализа подписывается руководителем  группы и начальником лаборатории. Только в том случае, когда оба  заключения совпадают во всех деталях, анализ считается законченным и  выдаётся свидетельство о степени  родства. В случае, когда имеются  разногласия между заключениями весь процесс повторяется заново.

Анализ правоприменительной  практики показывает, что несмотря на длительный срок применения соответствующих  норм КОБСИС РК суды все еще испытывают трудности при рассмотрении дел об установлении отцовства. Так, возникают проблемы определения предмета доказывания и оценки доказательств, определения достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

3. Доказывание по делам об установлении отцовства

Рассмотрим распределение  бремени доказывания в казахстанском судопроизводстве относительно анализируемой категории дел об установлении отцовства. К сторонам, участвующим в деле об установлении отцовства, следует отнести: лицо, по иску которого возбуждено дело; предполагаемого отца; ребенка, достигшего возраста 14 лет.

Круг лиц, наделенных правом обратиться в суд с требованием  об установлении отцовства четко  определен законом. Дело об установлении отцовства может быть возбуждено: одним из родителей; опекуном (попечителем); лицом, на иждивении которого находится  ребенок (фактический воспитатель); ребенком, достигшим совершеннолетия; несовершеннолетней матерью, по достижении возраста 14 лет; прокурором; органом опеки и попечительства (если этот орган исполняет обязанности опекуна). [13,276]

Лицо, обратившееся в суд, может занимать различное процессуальное положение. Если с иском обратилась мать, опекун, фактический воспитатель, они будут признаны законными представителями ребенка. Прокурор, орган опеки и попечительства, обратившиеся в суд, признаются заявителями. И в первом, и во втором случаях истцом является ребенок. Ребенок признается истцом и тогда, когда самостоятельно обращается в суд. Ответчиком является предполагаемый отец. В случае отказа матери ребенка от подачи в загс совместного заявления иск об установлении отцовства может подать лицо, которое считает себя отцом ребенка. Мать в таком случае будет являться ответчиком по делу. Соответственно, субъектами прав и обязанностей по доказыванию являются не только стороны (ст. 38 ГПК РК), но и другие лица, участвующие в деле. Прежде всего, это относится к третьему лицу с самостоятельными требованиями (ст.42 ГПК РК), к прокурору и иным субъектам, обратившимся в суд в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц (ч.2 ст.4, 45, 46 ГПК РК).

По делам об установлении отцовства участие третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора возможно, но лишь в единственном случае. Таким лицом  может быть только гражданин, претендующий на установление своего отцовства и  с этой целью вступающий в процесс.

Возникают вопросы о необходимости  участия несовершеннолетних детей  при рассмотрении данной категории  дел. Согласно ст. 57 КОБСИС РК ребенок вправе быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего возраста 10 лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Законодатель не определяет такие случаи, однако предполагается, что это могут быть разбирательства внутрисемейного характера, рассматриваемые обстоятельства в которых могут негативно отразиться на психике ребенка. Таким образом, исходя из буквального смысла ст. 57 КОБСИС РК следует, что ребенок должен быть заслушан и по делам об установлении отцовства, поскольку эта категория дел затрагивает его интересы.

Профессор Н.А. Чечина считала, что не соответствует требованиям  морали отсутствие в процессуальном законе правила, запрещающего допрос несовершеннолетних детей в качестве свидетелей по спорам между их родителями.

 Вызов ребенка в  суд для выяснения его мнения  по вопросу отцовства может  нанести серьезный удар по  психике ребенка, причинив ей  непоправимый вред.

 Учитывая изложенное, представляется, что в КОБСИС РК целесообразно внести соответствующую корректировку: «Заслушивание в суде несовершеннолетних по делам о спорах между родителями, а равно по делам об установлении отцовства, оспаривании отцовства, установлении факта признания отцовства допускается в исключительных случаях, когда иными средствами доказывания нельзя получить сведения о фактических обстоятельствах по делу».

Действующим процессуальным законодательством установлено, что  доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, основывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Несмотря на то, что в законе закреплено понятие судебных доказательств, ученые-процессуалисты по-разному истолковывают вопрос о сущности судебных доказательств, что остается предметом спора в литературе.

 Так, С.В. Васильев  дает понятие доказательства  по гражданскому делу в следующей  редакции: «судебное доказательство  – это сведения о фактах, подлежащих  установлению для разрешения  конкретного гражданского дела, полученные в порядке и средствами, установленными в законе».

 В.А. Новицкий определяет  процессуальные доказательства  как любые сведения, убеждающие  правоприменителя в законности  и обоснованности требований  субъекта доказывания, полученные  в определенном законом порядке. [20, 263]

М.К. Треушников совершенно справедливо определяет судебные доказательства как единство фактических данных, выраженных в предусмотренной законом  процессуальной форме, того же мнения придерживаются такие юристы, как  Н.М. Кипнис, П.П. Гуреев.

 Таким образом, в  действующей статье ГПК РК понятие судебных доказательств отражено полно в сумме трех составляющих: содержание доказательства, процессуальная форма, и установленный законом порядок получения и исследования доказательств.

 КОБСИС РК  не содержит перечня оснований для установления отцовства. В соответствии со ст. 48 КОБСИС РК при установлении отцовства суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. Средствами доказывания могут являться: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов, содержащие сведения об установлении факта материально-правового характера – является ответчик отцом ребенка либо нет, а также содержащие сведения о доказательственных фактах (например: ответчик заявил о том, что на момент зачатия ребенка он находился в отдалении от места нахождения матери-заявителя, представляя соответствующие доказательства). Таким образом, закон не ограничивает перечень доказательств, которые могут быть использованы в процессе установления отцовства. Доказательствами могут быть письма, дневники, анкеты, заявления, официальные документы, подтверждающие признание ответчиком его отцовства. По одному из дел в качестве доказательства признания отцовства была предъявлена фотография ответчика с надписью «моей дочери Светлане». По другому делу в числе прочих доказательств суд учел, что ответчик сделал на руке наколку «сын Аркадий». В качестве доказательств могут фигурировать завещание, составленное в пользу ребенка, договор страхования, договор дарения, при условии, что в них предполагаемый отец указывает на родственные отношения с ребенком.

О происхождении ребенка  от конкретного лица могут свидетельствовать  как совокупность доказательств, так  и отдельные из них: заключение экспертизы, проведенной методом «генетической  дактилоскопии»; справка с места  жительства истца и ответчика; свидетельство  о рождении ребенка; совместное проживание без регистрации брака; квитанции о денежных переводах на содержание ребенка; документы о приобретении имущества; выписка корреспонденции предполагаемым отцом на свое имя по адресу матери ребенка; указание в автобиографии о семейных отношениях без регистрации брака с матерью; показания свидетелей; посещение предполагаемым отцом детского сада, определение формы обучения ребенка; медицинские документы о способности к зачатию. Однако следует учитывать, что никакое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы. С другой стороны, любые доказательства, бесспорно свидетельствующие о происхождении ребенка от конкретного лица, служат основанием для удовлетворения иска .

Другим основанием установления отцовства, является участие предполагаемого  отца в воспитании либо содержании ребенка, причем суду достаточно установить хотя бы одно из указанных обстоятельств. Совместно воспитание имеет место, когда ребенок проживает с матерью и ответчиком, или ответчик общается с ребенком, проявляет о нем родительскую заботу и внимание (совместный отдых, игры, ответчик приводит и забирает ребенка из детского сада, встречает его при возвращении из школы, организует ребенку летний отдых и другие подобные факты). Под совместным содержанием ребенка матерью и ответчиком следует понимать нахождение ребенка на их иждивении или систематическое оказание ответчиком помощи в содержании ребенка, независимо от размера материальной помощи. Материальная помощь ответчика должна быть постоянной, а не носить эпизодический или единичный характер. Возможно и ее оказание родственниками предполагаемого отца (бабушкой, дедушкой ребенка и т.д.), если сам отец не имеет такой возможности по объективным причинам (безработный, нахождение за рубежом и т.д.). В рассматриваемом случае доказательствами будут являться письменные документы – квитанции о переводе денег, справки и счета об оплате товаров и услуг, так и иные доказательства, включая свидетельские показания. Третьим основанием установления отцовства являются доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком своего отцовства. Решая вопрос о допустимости доказательств, суд должен учитывать – прямо или косвенно они свидетельствуют о признании лицом своего отцовства. Признание ответчиком своего отцовства может быть как судебным (признание иска), так и внесудебным (сделанным вне зала судебного заседания). Суд устанавливает отцовство при доказанности обстоятельств, что ответчик признавал свое отцовство в отношении ребенка. Судебное признание отцовства суд обязан проверить, и по своему усмотрению провести исследование доказательств, обсудить вопрос о возможности принятия признания ответчиком иска и вынесения решения об удовлетворении заявленных требований. [4, 356]