Правовое регулирование риэлторской деятельности

Судебной практике известны ситуации, когда стороны обеспечивают задатком обязательства из договора купли-продажи недвижимости, но требуют  применить положения ст. 381 ГК РФ в связи с незаключением договора⁴⁴. Суд справедливо отказывает в удовлетворении подобных требований, поскольку нельзя отвечать за неисполнение тех обязательств, которые еще не возникли. Вместе с тем сторона в вышеупомянутом деле № А33-175/98-С1-Ф02-842/98-С2 ссылалась на п. 1 ст. 380, утверждая, что заключение соглашения о задатке служит доказательством заключения основного договора, обеспеченного задатком. О.С. Иоффе, например, также считал, что задаток служит доказательством самого факта заключения договора, даже если последний не облечен в требуемую законом форму⁴⁵. Но О.С. Иоффе все-таки говорил о письменной форме, но не о требовании государственной регистрации⁴⁶. Обратимся к законодательству. Момент заключения договора определяется в соответствии со ст. 433 ГК РФ. При этом данная норма диспозитивно закрепила правило о признании заключенным договора, подлежащего государственной регистрации, с момента данной регистрации, если законом не предусмотрено иное. Возникает вопрос: устанавливает ли ст. 380 ГК РФ иное? На наш взгляд, нет. Предполагается, что закон должен определенно установить иной порядок либо отменить правило п. 3 ст. 433 ГК РФ именно в отношении договоров, подлежащих государственной регистрации. Иначе ст. 380 ГК РФ остается общей по отношению к ст. 433 ГК РФ и тем более по отношению к императивно сформулированным положениям п. 1 ст. 551 и п. 2 ст. 558 ГК РФ. Таким образом, мы приходим к выводу о том, что соглашение о задатке в обеспечение исполнения договора купли-продажи будет действительным с момента государственной регистрации данного договора.

Интересно прокомментировать позицию суда в деле № А33-175/98-С1-Ф02-842/98-С2: в случае отсутствия основного обязательства отсутствует и акцессорное обязательство (такое, как задаток). Прежде всего задаток - это денежная сумма, а не сделка или обязательство. Но порождает ли сделка по передаче/получению задатка какое-либо обязательство? В чем его предмет, кто кредитор и кто должник? На наш взгляд, обязательство возникнет из неисполнения основного обеспеченного задатком обязательства.

Говорить о задатке  как форме ответственности можно по той причине, что в случае неисполнения обеспеченного задатком обязательства (основание ответственности) лицо, ответственное за неисполнение, претерпевает негативные имущественные последствия. Виновное лицо либо теряет задаток (если это задаткодатель), либо будет обязано выплатить сумму задатка в двойном размере (если это задаткополучатель). Так, если во втором случае юридический факт неисполнения влечет возникновение обязательства ответственности (задаткополучатель обязан совершить действия в пользу задаткодателя), то в первом случае он порождает имущественное право задаткополучателя в отношении задатка, отличное от права требования. В случае же исполнения обязательства задаткодатель вправе осуществить платеж в меньшем размере, засчитав сумму задатка. Данное право, на наш взгляд, также не является в строгом смысле правом требования кредитора (совершения должником в его пользу действия либо воздержания от них).

Еще одним вопросом, вызывающим затруднения практического характера  является требования со стороны заказчиков-потребителей компенсации морального вреда, в случае ненадлежащего выполнения риэлтором принятых на себя обязательств по договору оказания риэлторских услуг. Одним из дискуссионных вопросов является определение размера компенсации морального вреда.

Так, А. обратилась в суд  с иском о взыскании неустойки  за некачественное предоставление риэлторских услуг и компенсации за причиненный ей моральный вред. В течение четырех месяцев Исполнитель, с которым А. заключил договор об оказании риэлторских услуг, не исполнял свои обязанности по продаже и подбору жилья для А. По этому поводу она неоднократно обращалась к риэлтору, однако безрезультатно.

Истица - пенсионер, проживает  в квартире одна, по состоянию здоровья постоянно нуждается в медицинской  помощи, сама не в состояние подобрать себе новое жилье и продать старое. В виду того, что ей необходимо было срочно продать жилье, в связи с переездом в другой город, хождение по различным инстанциям отняли у нее много сил и здоровья.

Суд иск удовлетворил и взыскал с риэлтора неустойку и сумму за моральный вред в размере 200 рублей⁴⁷.

Приведенный пример показывает несоразмерность допущенного нарушения и взысканного размера морального вреда. То есть, необходимо выработать критерии определения размера компенсации за причинение морального вреда. К сожалению, современное гражданское законодательство России не содержит универсальных норм, регулирующих многообразные случаи возмещения морального ущерба. «Приведенных же, например, в Гражданском кодексе Российской Федерации положений, которыми следует руководствоваться суду при определении размера компенсации морального вреда, явно недостаточно, так как они отличаются неопределенностью и неконкретностью»⁴⁸. В связи с этим не выработана единообразная практика решения данного вопроса: судьи вынуждены самостоятельно - исходя из своего понимания права, убеждений и жизненного опыта - определять размер денежной компенсации морального вреда. Результат такого положения в российском гражданском праве - беспорядочность судебных решений и чрезмерное количество предъявляемых исков о возмещении морального вреда.

На наш взгляд, критерии определения размера компенсации морального вреда должны быть четко определены в законодательстве. Единицей измерения данного размера должен быть минимальный уровень жизнеобеспечения человека на единицу времени (предположительно месяц). К сожалению, МРОТ не отражает объективное экономическое положение в стране. Предлагается в качестве минимального размера установить прожиточный минимум в конкретном регионе России.  А максимальный предел не ограничивать.

Для этого необходимо п.2 ст.1101 ГК РФ изложить в следующей  редакции: «Единицей измерения размера  компенсации морального вреда выступает   прожиточный минимум, установленный  в субъекте РФ,  на единицу времени – один месяц.» 

Помимо указанных в  законодательстве критериев определения  размера компенсации морального вреда должны учитываться также:

- индивидуальные (психологические,  физические и социальные) особенности  причинителя вреда и потерпевшего;

- длительность отрицательного воздействия на потерпевшего;

- культурные, религиозные  и прочие нравственные особенности  причинителя вреда и потерпевшего.

Данные проблемы говорят о необходимости совершенствования правового регулирования договора о оказании риэлторских услуг.

3.2. Пути совершенствования  законодательной регламентации  оказания риэлторских услуг

В настоящее время  для того, чтобы оказывать простейшие и часто востребуемые риэлторские услуги, не нужно никаких специальных разрешений на занятие данной деятельностью, что, впрочем, было не всегда. Ранее для осуществления риэлторской деятельности было необходимо получать лицензию⁴⁹. Требования к фирмам не были жесткими. Достаточно было пройти обучение, получить аттестацию части сотрудников и иметь постоянный офис. Все это не определяло, а тем более не гарантировало качества услуг, но служило барьером для массового мошенничества. Тем более в условиях вступления в силу Закона «О приватизации жилищного фонда в РФ»⁵⁰, формирования «дикого» рынка недвижимости, появления у простых граждан, не обладающих специальными юридическим знаниями, значительных денежных средств, возросшего количества работников на рынке недвижимости сложно было остаться не обманутым. Потребовались годы усилий для формирования нормативной базы, которая сделала ситуацию контролируемой.

11 февраля 2002 г. вступил в силу новый Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁵¹. В перечне видов деятельности, на которые необходима лицензия, риэлторская деятельность в нем не упомянута. Поэтому получать лицензию на нее теперь не нужно. Решение об отмене лицензирования риэлторской деятельности - давно свершившийся и спорный факт. Часть специалистов опасается, что при отсутствии элементарного контроля со стороны государственных органов отечественный рынок недвижимости может быть парализован появлением некомпетентных работников, мошенников⁵². Другие, наоборот, высказывали мнение, что государственная система лицензирования риэлторской деятельности неэффективна и только замедляет темпы развития на рынке⁵³.

Конечно, система лицензирования риэлторской деятельности необходима. Это необходимый шаг при построении цивилизованного рынка недвижимости. Эта процедура существует во всем мире и проводится государственными органами или общественными организациями. Так, например, в США лицензирование и аттестацию брокеров осуществляет общественная организация - Национальная ассоциация риэлторов США. В Европе в некоторых странах этими вопросами также занимаются общественные организации, в других - государственные органы.

В настоящее время  получила развитие дискуссия о необходимости  введения сертификации в сфере риэлторской  деятельности либо восстановления государственного лицензирования. Одна часть специалистов выступает против сертификации и против лицензирования⁵⁴. Большая же их часть высказывается против сертификации и за лицензирование⁵⁵. Обывательский взгляд: «Сертификат - простая бумажка. Потребитель об этом ничего не знает. А вот лицензия - это совершенно другое дело»⁵⁶.

Несмотря на то что получение лицензии ранее не вызывало никаких затруднений, для того чтобы ее получить, все же нужно было сдать экзамен и хоть немного знать законодательство. И именно это является главным аргументом современных сторонников введения лицензирования. Всем надоели фирмы и агентства, где не только риэлторы, но и директор не понимает разницу между объектом недвижимости и объектом незавершенного строительства, где основным аргументом в переговорах агенты считают свой громкий голос.

Если бы сертификация устанавливала барьер для входа на рынок, то ее поддержали бы почти все действующие агентства. В настоящее время власть предоставила конкуренцию на рыночное усмотрение. Искусственные барьеры по входу на рынок государство не устанавливает, необходимо учится работать в новых условиях. Во многих регионах крупные риэлторские фирмы самостоятельно организуют лицензирование либо сертификацию собственных сотрудников. Общество с развитыми общественными отношениями давно нашло способы альтернативного управления субъектами рынка, где тяжесть управления переносится на общественные саморегулируемые некоммерческие организации. Первые шаги по сертификации риэлторских услуг, проведенные Российской Гильдией Риэлторов, показали выросшее самосознание и профессионализм ведущих участников рынка недвижимости, готовность принять новые правила игры. Требования, которым должна соответствовать риэлторская компания и которые она готова добровольно взять на себя, значительно выше и точнее сформулированы по отношению к прежней системе лицензирования. Профессионалы рынка вынуждены повышать требования к себе, цена сертифицированного риэлтора на рынке недвижимости повышается. В конечном итоге выигрывает потребитель и общество в целом.

Идея создания системы  сертификации возникла, когда обсуждали  ситуацию, связанную с отменой лицензирования риэлторской деятельности, вместе с вопросом о создании саморегулируемых организаций. Был изучен современный опыт по сертификации в России, на Украине и в Белоруссии.

Очень важно, что российская система впитала в себя все лучшее, что есть в лицензировании, тем более что Гильдия имела непосредственное отношение к созданию положения о лицензировании риэлторской деятельности еще в 1994 г.

На наш взгляд, основными элементами должны стать принцип саморегулирования и возможность делегирования полномочий по сертификации на уровень регионов. Принципы функционирования системы сертификации могут быть сформулированы следующим образом:

1. Открытость и публичность.  Этот принцип подразумевает полную  открытость информации при создании профессионального стандарта, а также доступ к информации обо всех, кто получил сертификат соответствия, в том числе о квалифицированных специалистах, работающих в компаниях. Чтобы реализовать этот замысел, необходимо создание на первый взгляд несколько громоздкой структуры органа по сертификации: управляющий совет, исполнительный орган и комиссия по разрешению споров.

2. Создание механизма обратной связи с потребителями услуг, т.е. механизм саморегулирования. В системе сертификации он может быть реализован в виде комиссии по разрешению споров.

3. Ключевым для системы должен являться профессиональный стандарт «риэлторская деятельность, услуги брокерские». Он обеспечит полную прозрачность отношений профессионала с клиентом, при этом гарантирует качество услуг и защищенность клиента.

Соблюдение фирмой системы  стандартов будет являться той лакмусовой бумажкой, которая позволяет судить о надежности риэлторской компании.

4. Демократичность. Членов Российской гильдии риэлтеров не принуждают к обязательному прохождению сертификации. Более того, не только члены Российской гильдии риэлтеров могут пройти сертификацию, если они согласны с теми принципами и требованиями, которые заложены в стандарте. Это создает возможность широкого взаимодействия с профессионалами на рынке недвижимости. Наличие в управляющих советах представителей органов исполнительной власти и общества защиты прав потребителей свидетельствует о признании системы гражданским обществом.

5. Децентрализация. Контроль  за деятельностью агентств, разрешение конфликтов с потребителями должно проходить на местах. Эффективно работающие региональные ассоциации уже в настоящее время только закрепят свои позиции, получая такие полномочия для повышения качества услуг в регионе. Именно поэтому делегированы полномочия по проведению сертификации региональным ассоциациям и нет конкуренции с ними в этих вопросах. Продуман механизм, который позволяет проводить сертификацию в тех субъектах Федерации, где нет ассоциаций. Эту работу будет проводить специально наделенный такими правами орган либо региональная ассоциация в рамках федерально-территориального округа.