Государственный контракт. Процедура заключения

И поскольку  жестко прописано, что конкурсная комиссия назначается заказчиком (уполномоченным органом), то это означает, что организатором  государственных (муниципальных) закупок  всегда является заказчик (уполномоченный орган), и именно у него возникают  права и обязанности по любым  объявленным торгам. В результате Закон № 94-ФЗ очень сильно урезает  права и обязанности специализированных организаций, работающих в сфере  государственных (муниципальных) закупок.

Услуги  специализированная организация оказывает  на основании договора, заключенного с заказчиком (уполномоченным органом), а выбор специализированной организации  осуществляется заказчиком, уполномоченным органом исключительно путем  проведения торгов, даже если стоимость  контракта с ней ниже 500 или 100 тыс. рублей.

Если  специализированная организация выполняет  часть функций заказчика (уполномоченного  органа) и выступает от его имени, то она в данной процедуре не может  выступать одновременно и участником размещения заказа. При применении этой нормы следует учитывать, что  запрет на участие в размещении заказа относится только к самой специализированной организации, но не к аффилированным с ней лицам.

В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ конкурсная комиссия создается организатором торгов. В ч. 2 ст. 7 Закона № 94-ФЗ указано, что решение о составе конкурсной комиссии принимается заказчиком или уполномоченным органом, а это означает, что организатором конкурса всегда выступает заказчик либо уполномоченный орган.

Основным  следствием этой нормы является возникновение  прав и обязанностей при объявлении конкурса исключительно у заказчика  либо уполномоченного органа, но никак  не у привлеченной специализированной организации. В частности, у заказчика (уполномоченного органа) возникает обязанность проведения конкурса и выбора победителя, а в случае отказа от проведения открытого конкурса менее чем за тридцать дней до проведения конкурса (или иного установленного в извещении срока) – обязанность возместить участникам понесенный ими реальный ущерб, а при проведении закрытого конкурса – независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от конкурса (п. 3 ст. 448 ГК РФ). Кроме того, именно на заказчика (уполномоченный орган) возлагается обязанность по подписанию в день проведения конкурса протокола о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае уклонения заказчика (уполномоченного органа) от заключения госконтракта победитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что правовой статус государственного (муниципального) заказчика четко регламентирован законодательством, но возникновение определенных прав, обязанностей и ответственности во многом зависит от положений заключенного государственного (муниципального) контракта.

2.2. Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона № 94 – ФЗ участниками  размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного (муниципального) контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Прежде  всего необходимо определить, с какого момента то или иное лицо становится участником размещения заказа, поскольку приобретение статуса участника влечет определенные правовые последствия. Судебная практика по этому вопросу достаточно обширна и в ряде случаев противоречива. Так, суды полагают, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный (муниципальный) контракт²².

При этом уточняется, что только участник, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе) или котировочную заявку, вправе обжаловать действия (бездействие), которые совершены  после начала соответственно вскрытия конвертов на участие в конкурсе (аукционе) либо после начала рассмотрения и оценки котировочных заявок²³. Организация, не подавшая заявку на участие в конкурсе, его участником не становится, несмотря на действия, которые произведены для того, чтобы участвовать в конкурсе²⁴. Лицо, обратившееся за разъяснениями положений конкурсной документации, является участником размещения заказа, поскольку, направляя такой запрос, оно тем самым выразило свое согласие на участие в размещении заказа²⁵.

Судами  признается статус участника размещения заказа и с момента публикации (размещения на сайте) извещения о  проведении торгов. С указанного момента  и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным  участником размещения заказа, поскольку  он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах²⁶.

Такой широкий  подход к признанию за тем или  иным лицом статуса участника  размещения заказа получил поддержку  в судебных актах ВАС РФ.

По смыслу положений ст. 8 Закона N 94-ФЗ претендующим на заключение государственного (муниципального) контракта является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), в подаче заявки, в требовании о разъяснении положений документации²⁷.

Норма ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ не содержит указаний на то, что статус участника размещения заказа лицо приобретает после совершения каких-либо действий. Законом N 94-ФЗ предусмотрено, что документация должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации, а также то, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. Отсюда следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Участниками закупки могут быть любые юридические  лица и любые физические лица, включая  индивидуальных предпринимателей. Юридическим лицом согласно ч. 1 ст. 48 ГК РФ признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс и (или) смету. Участником может быть любое юридическое лицо²⁸ независимо от:

- организационно-правовой  формы (гл. 4 ГК РФ предусмотрено деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации, а также организационно-правовые формы, в которых указанные организации могут создаваться);

- формы  собственности (согласно ч. 2 ст. 8 Конституции и ст. 212 ГК РФ в Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности);

- места  нахождения (юридическое лицо может  находиться как на территории  Российской Федерации, так и  за ее пределами);

- места  происхождения капитала (учредителем  или инвестором организации могут  быть как российские, так и  иностранные юридические или  физические лица).

Согласно ст. 11 НК РФ физические лица - это граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, а индивидуальные предприниматели - это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных  законом, а именно:

1) несоответствие  участников размещения заказа  требованиям, законодательством  РФ к лицам, осуществляющим  поставки товаров, выполнение  работ, оказание услуг, являющихся  предметом торгов;

2) проведение  ликвидации участника размещения  заказа - юридического лица или  проведение в отношении участника  размещения заказа - юридического  лица, индивидуального предпринимателя  процедуры банкротства; 

3) приостановление  деятельности участника размещения  заказа в порядке, предусмотренном  КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) наличие  у участника размещения заказа  задолженности по начисленным  налогам, сборам и иным обязательным  платежам в бюджеты любого  уровня или государственные внебюджетные  фонды за прошедший календарный  год, размер которой превышает  двадцать пять процентов балансовой  стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Перечень  необязательных требований состоит всего из двух общих позиций и третьей для строительно-монтажных работ:

1)обладание  участниками размещения заказа  исключительными правами на объекты  интеллектуальной собственности,  если в связи с исполнением государственного (муниципального) контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности;

2)отсутствие  в предусмотренном Законом №  94-ФЗ реестре недобросовестных  поставщиков сведений об участниках  размещения заказа;

3)при  размещении заказа на строительно-монтажные  работы на сумму свыше 50 млн рублей может быть установлено требование определенного Законом № 94-ФЗ опыта работ.

После вскрытия поступивших заявок на участие в  конкурсе или аукционе, с учетом иных требований Закона № 94-ФЗ об их проведении, при рассмотрении заявок участник размещения заказа не допускается конкурсной или  аукционной комиссией к участию  в конкурсе или аукционе в случае:

1)непредоставления определенных ч. 3 ст. 25 (определяет, что должна содержать конкурсная заявка) или ч. 2 ст. 35 (определяет, что должна содержать заявка на участие в аукционе) Закона № 94-ФЗ документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ;

2)несоответствия  требованиям, установленным в  соответствии со ст. 11 Закона №  94-ФЗ;

3)невнесения  денежных средств в качестве  обеспечения заявки на участие  в конкурсе или заявки на  участие в аукционе, если требование  обеспечения таких заявок указано  в извещении о проведении открытого  конкурса или открытого аукциона, в приглашении принять участие  в закрытом конкурсе или закрытом  аукционе (внесение денежных средств  является единственной предусмотренной  Законом № 94-ФЗ формой обеспечения  заявки; объем обеспечения может быть не выше 5% начальной цены контракта при проведении конкурса и 5% начальной цены контракта при проведении аукциона, исключая электронный аукцион, где обеспечение заявки требовать нельзя (см. ч. 4 ст. 20 и ч. 5 ст. 32 Закона № 94-ФЗ);

4)несоответствия  заявки на участие в конкурсе  или заявки на участие в  аукционе требованиям конкурсной  документации либо документации  об аукционе.

Отказ в  допуске к участию в торгах по иным основаниям не допускается (ч. 2 ст. 12 Закона № 94-ФЗ).

Для проведения проверки заказчик, уполномоченный орган  вправе запросить у соответствующих  органов и организаций сведения:

• о проведении ликвидации участника размещения заказа – юридического лица, подавшего заявку на участие в конкурсе или аукционе;
• о проведении в отношении такого участника – юридического лица, индивидуального предпринимателя процедуры банкротства;
• о приостановлении деятельности такого участника в порядке, предусмотренном КоАП РФ;
• о наличии задолженностей такого участника по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня и государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год;
• об обжаловании наличия таких задолженностей и о результатах рассмотрения жалоб.

При принятии неверного решения в отношении  отстранения от участия в торгах либо решения об отказе в допуске  к торгам оно может быть обжаловано либо таким участником (ч. 5 ст. 12 Закона № 94-ФЗ), либо иными заинтересованными  лицами или уполномоченными на осуществление  контроля в сфере размещения заказов  органами (ч. 6 ст. 12 Закона № 94-ФЗ).