Государственный контракт. Процедура заключения

Нормы БК РФ применяются в части финансирования государственных (муниципальных) контрактов в сфере государственных (муниципальных) заказов из специальных источников, к которым относятся государственные (муниципальные) бюджеты различных уровней и внебюджетные источники.

Кроме вышеперечисленных  нормативно-правовых актов при заключении государственного (муниципального) контракта  следует руководствоваться и  иными ФЗ. Они должны применяться на основе принципа "специальная норма сильнее общей", который означает, что при возникновении в процессе правового регулирования данных отношений коллизий вначале следует руководствоваться положениями, специально предназначенными для регулирования данной конкретной сферы, а лишь затем - положениями иных федеральных законов, даже позднее принятых¹².

Помимо  ФЗ состав иных нормативных правовых актов в регулировании отношений, связанных с заключением государственного (муниципального) контракта не является закрытым. Основными являются указы Президента РФ; постановления Правительства РФ; акты федеральных органов исполнительной власти. Могут приниматься и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти субъектов РФ. Указанные акты должны соответствовать постановлениям Правительства РФ и вышестоящим нормативным правовым актам.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что имеющаяся обширная нормативная база по отношениям, связанным с заключением государственных (муниципальных) контрактов не совершенна и имеет большое количество коллизий. Для того чтобы решить эти проблемы необходимо пойти по пути зарубежного опыта и создать единую контрактную систему, а следовательно, и новую законодательную базу для ее реализации.

ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ  ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) КОНТРАКТА

2.1. Правовой статус государственного (муниципального) заказчика

Государственный (муниципальный) контракт характеризуется  особым субъектным составом. Со стороны государства самостоятельным субъектом обязательственных правоотношений, связанных с поставкой товаров (выполнением работ, оказанием услуг) для государственных или муниципальных нужд, выступает государственный (муниципальный) заказчик, на которого возлагается вся полнота ответственности за выполнение стоящих перед ним задач. Права и обязанности государственного (муниципального) заказчика устанавливаются законом и государственным (муниципальным) контрактом. Этот заказчик обладает особым правовым статусом. Выступая от имени РФ (субъекта РФ¹³) или муниципального образования, государственный (муниципальный) заказчик выполняет задачи и функции, имеющие публичный характер, и реализует соответствующие полномочия особого прерогативного характера, необходимые для выражения публичных интересов.

Согласно  ст. 4 Закона № 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса РФ получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) является орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Заказчиками по Закону № 94-ФЗ не могут выступать коммерческие организации, т. е. хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Закон № 94-ФЗ не включает в состав государственных (муниципальных) заказчиков любые хозяйственные  общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования  в их уставном капитале равна ста  процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования  закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные  общества с государственным участием разрабатывают собственные положения  о размещении заказов. Как показала практика, применение «своих» нормативных  актов о закупках в указанных  организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок.

Не являются государственными (муниципальными) заказчиками  также государственные корпорации. Специалисты объясняют выведение  этих субъектов из-под действия Закона № 94-ФЗ недостаточной приспособленностью Закона к размещению заказов на сложную  продукцию. В то же время в литературе высказываются обоснованные сомнения относительно целесообразности выведения  закупок государственных корпораций за рамки Закона № 94-ФЗ. По мнению Э.В. Талапиной, контроль над закупками государственных корпораций гораздо слабее контроля над закупками государственных учреждений и коммерческих организаций с государственным участием, что позволяет менеджерам закупать товары по завышенным ценам, получая соответствующие «откаты». О непрозрачности размещения заказов в государственных корпорациях говорит Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка. В связи с этим заслуживает поддержки «идея ориентирования на сокращение сферы нерегламентированных закупок, включая закупки государственными корпорациями и естественными монополиями»¹⁴.

Стоит заметить, что по законодательству в некоторых  случаях субъекты, не являющиеся государственными (муниципальными) заказчиками, все же обязаны руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ при проведении собственных закупок.

Согласно  п. 4 ст. 5 ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»¹⁵ договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ. Похожая норма содержится в ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии со ст. 18 этого Закона «федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд…»¹⁶.

Обязанность размещать заказ в определенных случаях в соответствии с положениями  Закона № 94-ФЗ предусмотрена также  ФЗ от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»¹⁷ (ч. 4 ст. 8 Закона и др.).

Однако  стоит обратить внимание на то, что  при размещении заказов по процедурам Закона № 94-ФЗ на основании указанных  выше законов заказчики (унитарные предприятия, государственные корпорации, субъекты естественных монополий и др.) не приобретают статус государственных заказчиков. Заказчики в данных случаях не действуют от имени публично-правовых образований и не заключают государственные (муниципальные) контракты.

Государственный (муниципальный) заказчик является ключевой фигурой в процессе размещения государственного (муниципального) заказа. Одной из самых  главных его функций является размещение заказа от имени соответствующего публично-правового образования¹⁸ (ст. 5 Закона № 94-ФЗ).

В связи  с осуществлением указанной функции  государственный (муниципальный) заказчик наделен рядом прав, в том числе: привлекать специализированные организации (ст. 6 Закона), принимать решения о выборе способа размещения заказа (ч. 3 ст. 10 Закона), проводить с иными заказчиками совместные торги (ч. 6 ст. 10 Закона), определять порядок расчетов по государственному (муниципальному) контракту¹⁹, вносить изменения в условия государственного (муниципального) контракта²⁰ и др.

Предусмотрены Законом № 94-ФЗ и особые обязанности государственного (муниципального) заказчика, в том числе: отказываться от заключения контракта с поставщиком при установлении указанных в Законе фактов (ч. 3 ст. 9 Закона), изменять цену контракта при изменении соответствующих тарифов (ч. 6.4 ст. 9 Закона), размещать заказы у субъектов малого предпринимательства (ст. 15 Закона) и др.

Исключительным  правом государственного (муниципального) заказчика, которого нет, в том числе, и у уполномоченных органов, является право подписывать государственный (муниципальный) контракт. 
Заказчик также не вправе передавать некоторые свои полномочия специализированной организации, в том числе на создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Правовой  статус государственного заказчика, по общему правилу, не зависит от специфики поставляемой в рамках конкретной закупки продукции. В то же время некоторые изменения в его статусе наблюдаются при размещении оборонного заказа, при поставке материальных ценностей в государственный материальный резерв, а также при закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд.

Закон № 94-ФЗ допускает множественность лиц на стороне заказчика при размещении государственных (муниципальных) заказов. Эта возможность допускается при проведении совместных торгов (см. ч. 6, 7, 8 ст. 10 Закона, а также Положение о взаимодействии государственных (муниципальных) заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утв. постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631). 
При проведении совместных торгов государственные (муниципальные) заказчики выступают в качестве единого субъекта. Важно заметить, что после проведения совместных торгов заказчики вновь обретают самостоятельность, поскольку контракт с победителем торгов заключается каждым заказчиком отдельно и исполнение указанных контрактов осуществляется в обычном порядке²¹.

Для осуществления  функций по размещению заказов для государственных (муниципальных) заказчиков также могут быть созданы специальные федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление этих функций. Эти уполномоченные органы не могут лишь подписывать государственные (муниципальные) контракты на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд. Государственные (муниципальные) контракты подписываются государственными (муниципальными) заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и государственных или муниципальных заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Если  кратко, то государственный (муниципальный) заказчик характеризуется двумя признаками: 
- государственный (муниципальный) заказчик является получателем средств бюджетов соответствующих уровней;

- государственный (муниципальный) заказчик имеет полномочие на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств.

Из указанной  выше следует, что государственным  (муниципальным) заказчиком может быть любой субъект, которого уполномочили размещать заказы, и которому выделили бюджетные средства.

В соответствии со ст. 6 Закона № 94-ФЗ заказчик или уполномоченный орган (в случае, если такое право  предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе договора юридическое лицо (специализированную организацию) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключить государственный (муниципальный) контракт. Об использовании возможностей специализированных организаций при проведении иных процедур (запрос котировок и др.) закон умалчивает.

Каких-либо универсальных (т.е. для любых торгов) «специализированных» организаций  в настоящее время законодательством  не предусмотрено. Поскольку в законодательстве не указано, что специализированная организация обязательно должна быть предусмотрена законом, специализированной можно считать и организацию, которая просто оказывает услуги по подготовке и проведению конкурсов (т.е. это одна из ее специализаций). Таким образом, если законодательством прямо не установлено, что такие-то торги вправе проводить конкретная организация, то их может проводить любая организация, изъявившая на то желание. Правда, привлекаться она может для выполнения не всех функций, заказчика (уполномоченного органа), а только их части – разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. Создание комиссии по размещению заказа, определение начальной цены государственного или муниципального контракта, предмета и существенных условий государственного или муниципального контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание государственного или муниципального контракта – заказчиком.