Специфика закупки строительных подрядных работ

Отсутствие в контракте условий  о предмете, об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ означает, что контракт не заключен.

Более того, согласно ч. 9 ст. 20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде  содействия реформированию жилищно-коммунального  хозяйства" государственный контракт на приобретение жилых помещений  в многоквартирных домах, предназначенных для переселения граждан из аварийного жилищного фонда, должен предусматривать следующие существенные условия:

- стороной государственного контракта  является застройщик, который осуществляет  строительство многоквартирных  домов;

- цена государственного контракта формируется исходя из цены одного квадратного метра жилых помещений, на приобретение которых субъектами Российской Федерации размещается заказ. Такая цена одного квадратного метра не должна превышать среднюю рыночную стоимость одного квадратного метра общей площади жилого помещения, определяемую федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства (за исключением государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства) и жилищно-коммунального хозяйства, с учетом средней стоимости строительства многоквартирных домов для каждого субъекта Российской Федерации;

- обязательства застройщика осуществить  завершение строительства многоквартирных  домов и обеспечить государственную  регистрацию права собственности  застройщика на жилые помещения  не позднее чем в течение  шести месяцев с даты заключения  государственного контракта. Устанавливая такие сроки, законодатель стремился защитить права граждан, так как зачастую строительство жилья затягивается на долгие годы;

- полная оплата государственного  контракта осуществляется после  государственной регистрации права  собственности субъекта Российской Федерации на жилые помещения.

Наряду с этим согласно ч. 10 ст. 20.1 Федерального закона "О Фонде  содействия реформированию жилищно-коммунального  хозяйства" государственный контракт может содержать иные существенные условия, в том числе:

- возможность выплаты аванса  в размере не более чем 30% цены государственного контракта;

- размер обеспечения исполнения  государственного контракта в  случае, если в извещении о  проведении запроса котировок  субъектом Российской Федерации  установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта;

- возможность частичной оплаты  государственного контракта после  выдачи разрешения на ввод  объекта в эксплуатацию.

В течение трех рабочих дней со дня заключения государственного контракта  на выполнение строительных работ заказчики направляют в уполномоченный на ведение реестров контрактов орган исполнительной власти следующие сведения:

- наименование заказчика;

- источник финансирования (например, бюджетные или внебюджетные средства);

- способ размещения заказа (например, путем проведения торгов в форме аукциона или без проведения торгов путем запроса котировок цен);

- дата проведения аукциона или  итогов проведения запроса котировок  и реквизиты документа, подтверждающего  основание заключения контракта;

- дата заключения контракта;

- предмет, цена контракта  и срок его исполнения;

- наименование, место нахождения (для  юридических лиц), фамилия, имя,  отчество, место жительства, идентификационный  номер налогоплательщика (для  физических лиц) подрядчика.

Согласно Постановлению Правительства  РФ от 3 марта 2006 г. N 117 с 1 января 2007 г. федеральным  органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра государственных  контрактов, заключенных от имени  Российской Федерации по итогам размещения заказов, является Федеральное казначейство.

В ряде случаев на практике заключаются  трехсторонние государственные  контракты. Наряду с привычной конструкцией "заказчик - подрядчик", появляется третья сторона - плательщик. Такие  контракты возможны, когда работы выполняются, например, для нужд филиала заказчика. В этом случае юридическое лицо выступает в роли заказчика, а плательщиком является филиал. Указанная конструкция договора соответствует ст. 421 ГК РФ, в соответствии с п. 2 которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Соответствует данная конструкция и п. 2 ст. 763 ГК РФ, согласно которой заказчик обязуется оплатить выполненные работы или обеспечить их оплату. В данном случае заказчик фактически обеспечивает оплату выполненных работ. Кроме того, в случае неисполнения плательщиком обязательств по оплате, такие требования могут быть предъявлены заказчику - юридическому лицу, так как ответственность за действия своих филиалов несет юридическое лицо. Ответчиком в суде также будет являться юридическое лицо, в связи с чем подрядчикам не стоит опасаться тройственной конструкции.

После определения победителя как  заказчик, так и участник размещения заказа не могут отказаться от заключения контракта. В противном случае каждая из сторон может обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению контракта, а также о возмещении убытков, вызванных необоснованным уклонением от его заключения. Данные последствия предусмотрены п. 4 ст. 445, п. 5 ст. 528 ГК РФ.

Между тем на практике определенные сложности вызывает доказывание  убытков.

Пример. Отказывая строительной компании в удовлетворении требований к заказчику  о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, вызванных уклонением от подписания контракта с победителем электронных торгов, суд указал, что сам факт незаключения договора не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды. Согласно п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, т.е. данным положением ограничено право исполнителя на полное возмещение убытков (п. 1 ст. 400 Гражданского кодекса РФ). Какие-либо специальные правила на этот счет в Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" и Бюджетном кодексе РФ отсутствуют. Поэтому несовершение со строительной компанией сделки по оказанию услуг не может привести к возникновению убытков в размере большем, чем если бы заказчик отказался от исполнения контракта после его заключения, но до начала исполнения его условий исполнителем (подробнее см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2007 г. по делу N Ф08-7216/2006).

В соответствии с ч. 7 ст. 47 Закона о  размещении заказов в случае, если победитель в проведении запроса  котировок признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о требовании в понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. Аналогичные положения предусмотрены и в отношении победителя аукциона, уклонившегося от заключения государственного контракта (ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41 Закона о размещении заказов).

Наряду с этим уклонившийся подрядчик  рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков, что в последующем  может служить основанием для отказа в допуске к участию в аукционе, конкурсе или запросе котировок цен. На данное обстоятельство обращает свое внимание и Министерство экономического развития и торговли РФ в письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам".

Если участник размещения заказа не представил заказчику подписанный  контракт, а также обеспечение  исполнения контракта в случае, если такое требование было установлено, он признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Кроме того, если было установлено  требование обеспечения заявки на участие  в аукционе, то в случае уклонения  участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, не возвращаются (ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37 Закона о размещении заказов).

Высший Арбитражный Суд РФ в  своем письме от 11 августа 2005 г. N С4-7/УЗ-938 "О Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"⁷ обратил внимание на то, что заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт в случае, если победитель аукциона уклоняется от его заключения, и потребовать возмещения причиненных убытков. При этом денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются. Заказчик также вправе обратиться в суд с иском о понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также возместить убытки в случае его уклонения от заключения такого контракта.

В то же время ч. 2 ст. 528 ГК РФ предусматривает  право подрядчика отказаться от заключения государственного контракта. В свете вышеизложенного представляется, что данная норма в какой-то степени применима при размещении заказа у единственного подрядчика.

Закон о размещении заказов предусматривает  случаи, когда заказчик после определения  победителя аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения государственного контракта, в том числе на выполнение работ в области строительства, обязан отказаться от его заключения с победителем аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт. Это установление следующих фактов:

1) проведения ликвидации участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;

2) приостановления деятельности  указанных лиц в порядке, предусмотренном  Кодексом Российской Федерации  об административных правонарушениях;

3) предоставления указанными лицами  заведомо ложных сведений, содержащихся в заявке на участие в аукционе;

4) нахождения имущества указанных  лиц под арестом, наложенным  по решению суда, если на момент  истечения срока заключения контракта  балансовая стоимость арестованного  имущества превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;

5) наличия у указанных лиц  задолженности по начисленным  налогам, сборам и иным обязательным  платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что указанные лица не обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пример. Участник размещения заказа "А", выигравший аукцион, при подаче заявки на участие в аукционе представил справку, что не находится в процессе ликвидации. Государственный заказчик обратился с запросом в арбитражный суд, от которого получил ответ, что победитель аукциона "А" находится в процессе ликвидации. В этом случае заказчик обязан отказаться от заключения государственного контракта с победителем аукциона.

Как указал Высший Арбитражный Суд  РФ в своем письме от 19 июля 2006 г. N С1-7/ОКУ-788⁸, Закон устанавливает условия допуска организаций и граждан к участию в торгах. Одним из условий допуска является представление конкурсной или аукционной комиссии определенных сведений, в том числе о наличии или отсутствии процедуры банкротства или ликвидации в отношении конкретного участника размещения заказа. Такими данными располагает только арбитражный суд, следовательно, суд и должен предоставить необходимые сведения в форме справки за подписью председателя суда или его заместителя.

Сведения о приостановлении  деятельности участника размещения заказа заявитель может получить в службе судебных приставов (ст. 32.12 КоАП РФ), сведения о наличии задолженности  по налогам, сборам и иным обязательным платежам - в налоговом органе.

Кроме того, следует иметь в виду, что запросить от арбитражного суда указанные сведения вправе государственный  заказчик (уполномоченный орган), но не участники торгов.

Представляется, что данные разъяснения распространяются и на получение информации при проведении запроса котировок.

В случае установления указанных выше фактов, являющихся основанием для  отказа от заключения контракта заказчиком, составляется протокол об отказе от заключения контракта в срок не позднее следующего рабочего дня после дня установления изложенных фактов. Протокол подписывается заказчиком в день его составления и размещается на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым отказывается заключить контракт.