Специфика закупки строительных подрядных работ

Представляется, что государственный  контракт является особым видом соглашения.

Как указывалось в предыдущем параграфе  настоящей главы, как правило, размещение заказа в сфере строительства  осуществляется путем проведения аукциона, запроса котировок и у единственного  подрядчика.

Стороны государственного контракта наиболее свободны в формировании условий при размещении заказа у единственного подрядчика, правда, в отдельных случаях, например, если осуществляется выполнение одноименных строительных работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. по одной сделке в течение квартала.

Что касается заключения государственного контракта на выполнение работ в  сфере строительства по результатам  аукциона или запроса котировок  цен, то здесь воля сторон, и прежде всего участника размещения заказа (подрядчика), при определении условий государственного контракта существенно ограничена. Например, участник размещения заказа (будущий подрядчик), подавая заявку, фактически соглашается с условиями государственного контракта, так как Закон не допускает возможность заключения государственного контракта по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на работы с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о  размещении заказов государственный  контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов.

Согласно ст. 765 ГК РФ основания  и порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ определяются в соответствии с положениями ст. 527 и ст. 528 ГК РФ, регулирующими поставку товаров для государственных нужд.

Представляется, что порядок заключения контракта, предусмотренный ГК РФ, применим лишь к отдельным случаям заключения государственного контракта на выполнение строительных работ при размещении заказа у единственного подрядчика, например, как ранее указывалось, когда осуществляется выполнение одноименных работ в сфере строительства для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. в течение квартала. В этом случае государственный заказчик, руководствуясь ст. 528 ГК РФ, разрабатывает проект государственного контракта и направляет его подрядчику. В свою очередь, подрядчик, получивший проект контракта, не позднее тридцати дней подписывает контракт и возвращает один экземпляр заказчику, либо в случае несогласия с условиями контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом заказчику, либо уведомляет заказчика об отказе от заключения государственного контракта.

Государственный заказчик, получивший контракт с протоколом разногласий, должен в течение тридцати дней рассмотреть  разногласия, принять меры по их согласованию с подрядчиком и известить  его о принятии контракта в его редакции либо об отклонении протокола разногласий.

Порядок же заключения государственного контракта по результатам проведения аукциона или запроса котировок  цен регламентируется специальными нормами, предусмотренными Законом  о размещении заказов, который существенно отличается от описанного выше порядка, предусмотренного ГК РФ.

Во-первых, государственный контракт на выполнение различного рода строительных работ, заключаемый по результатам  проведения аукциона, может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона (ч. 1.1 ст. 38 Закона о размещении заказов). Предельный срок заключения контракта предусмотрен ГК РФ - не позднее двадцати дней со дня проведения торгов (п. 4 ст. 528 ГК РФ).

В отличие от аукциона, государственный  контракт по результатам проведения запроса котировок может быть заключен не ранее чем через семь дней со дня размещения на официальном  сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через двадцать дней со дня подписания указанного протокола (ч. 7.1 ст. 47 Закона о размещении заказов).

Кодексом об административных правонарушениях  установлена ответственность за нарушение должностным лицом государственного заказчика сроков заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ч. 1.2 ст. 7.32), а именно наложение административного штрафа в размере 30 тыс. руб.

Во-вторых, участник размещения заказа (подрядчик) ограничен в формировании условий государственного контракта.

Если государственный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен, условия  такого контракта определяются в  соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок и предложением победителя.

Проект государственного контракта  на выполнение работ в сфере строительства  прилагается к документации об аукционе (в случае проведения аукциона по нескольким лотам прилагается проект контракта  в отношении каждого лота) и является ее неотъемлемой частью. Государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, т.е. предложении государственного заказчика принять участие в аукционе, и документации об аукционе, а поскольку проект контракта является частью аукционной документации, следовательно, и менять его условия нельзя.

Пример. В проекте государственного контракта, размещенного заказчиком, предусматривалась  предоплата подрядчику за выполнение работ в размере 30% от цены контракта. Следовательно, при заключении контракта недопустимо изменять данное условие, предусмотрев, скажем, что оплата производится по факту выполнения работ.

Государственный контракт на выполнение различного рода строительных работ  заключается по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Пример. Государственный заказчик проводил аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту столовой. Начальная цена аукциона 850 тыс. руб. К участию в аукционе были допущены пять участников. Победителем аукциона был признан участник "А", предложивший цену 650 тыс. руб. Предпоследнее предложение было сделано участником "В" и составило 700 тыс. руб. В этом случае государственный контракт на выполнение работ по текущему ремонту столовой будет заключен с участником "А" по цене 650 тыс. руб. В случае, скажем, уклонения "А" от заключения контракта контракт заключается с "В" по цене 700 тыс. руб.

Часть 7 ст. 37 Закона о размещении заказов  предусматривает, что заказчик или  уполномоченный орган в течение  трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Аналогичные положения предусмотрены и в отношении запроса котировок. Например, ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов предусматривает, что государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем Определении от 20 августа 2008 г. N 10541/08 обратил внимание, что заключение контракта на иных условиях, чем предусмотрено в документации, противоречит положениям Закона о размещении заказов. Аналогичные выводы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации изложены в Определениях от 20 августа 2008 г. N 10552/08, от 20 августа 2008 г. N 10554/08.

Кодексом РФ об административных правонарушениях  предусмотрена ответственность  за нарушение условий государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Например, ч. 1 ст. 7.32 КоАП предусматривает ответственность за заключение должностным лицом государственного заказчика государственного контракта по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на работы с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен. Указанное правонарушение влечет за собой наложение административного штрафа в размере 50 тыс. руб. Учитывая то, что государственный контракт является частью документации об аукционе, извещения о проведении запроса котировок, изменение условий ранее размещенного проекта контракта подпадает под состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП. Пример. В проекте государственного контракта, размещенного заказчиком, предусматривалась предоплата подрядчику за выполнение работ в размере 30% от цены контракта. Допустим, при заключении контракта заказчик изменил указанное условие, предусмотрев, что оплата производится по факту выполнения работ. В этом случае действия заказчика подпадают под состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП.

Часть 1.1 ст. 7.32 КоАП предусматривает  ответственность за аналогичное  правонарушение, но для привлечения  к ответственности по этой части  указанной статьи необходимо наступление последствий в виде дополнительного расходования средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшения объема выполняемых работ для государственных нужд.

Таким образом, изменение проекта  государственного контракта, являющегося приложением к документации об аукционе или к извещению о проведении запроса котировок, влечет за собой административную ответственность в отношении должностных лиц государственного заказчика. В связи с чем государственный контракт на выполнение работ в сфере строительства заключается на условиях, указанных в проекте контракта. Участник размещения заказа, подавая заявку, фактически соглашается с его условиями. Следовательно, с определенной долей условности государственный контракт можно назвать соглашением сторон.

По этим же основаниям невозможно заключение государственного контракта  с протоколом разногласий ввиду  несогласия с условиями контракта, за исключением отдельных случаев (например, когда осуществляется выполнение одноименных строительных работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. в течение квартала).

В то же время Закон устанавливает  требования к содержанию государственного контракта, которые носят как  общий, так и специальный (т.е. имеют  отношение только к контракту на выполнение работ в сфере строительства) характер.

К числу общих относятся условия  о предмете, а также об ответственности  подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (ч. 10 ст. 9 Закона о размещении заказов). Размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ч. 11 ст. 9). Министерство экономического развития и торговли РФ в своем письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам" обратило внимание на необходимость установления в контрактах обязательной ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств в виде неустойки.

В числе специальных требований ГК РФ (п. 1 ст. 766) указывает условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (к ним, в частности, относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и т.д.).

При этом обращается внимание, что  в случае, если государственный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен  на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы (п. 2 ст. 766 ГК РФ). Следует учитывать, что, поскольку в качестве государственного заказчика выступает бюджетная организация, размер аванса (в случае его установления в государственном контракте на выполнение подрядных работ) не может превышать 30% (п. 6 Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 987 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов"). При этом необходимо обратить внимание, что установление авансовых платежей является правом, а не обязанностью заказчика, уполномоченного органа. В связи с чем, на наш взгляд, целесообразно в государственный контракт на выполнение подрядных работ включать условие об оплате работ (этапа работ) после их выполнения, дабы обезопасить себя со стороны недобросовестных подрядчиков.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в  договоре подряда указываются начальный  и конечный сроки выполнения работы, что также является специальным требованием. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). На данное обстоятельство обращается внимание и в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2008 г. N Ф04-4072/2008(7599-А75-23).

В государственный контракт включается также обязательное условие о  порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов), что способствует эффективному и своевременному исполнению государственных контрактов. Минэкономразвития России в указанном письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 рекомендовало государственным заказчикам устанавливать в контрактах поэтапную приемку результатов работ, что позволит заказчикам эффективно отслеживать ход исполнения контрактов со стороны подрядчиков, поддерживать необходимый уровень контроля за действиями подрядчиков, в полном объеме использовать механизмы ответственности подрядчиков за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий контрактов.

Представляется, все названные  условия отнесены законодателем  в разряд существенных.