Специфика закупки строительных подрядных работ

Единственным критерием при определении победителя аукциона является цена. В настоящее время сметы на производство работ в области строительства определяются в соответствии с ФЕР 2001 (федеральные единичные расценки, которые разработаны в уровне цен базового района по состоянию на 1 января 2000 г.) или ТЕР 2001 (в случае, если в регионе утверждены территориальные единичные расценки), а цена контракта - на основании сметы, составленной в соответствии с ФЕР 2001 или ТЕР 2001. Предположительно снижение цены возможно за счет применения при производстве работ некачественных материалов, привлечения дешевой рабочей силы (в том числе труда гастарбайтеров, студентов и иных лиц, имеющих недостаточную квалификацию) и т.д. Чем ниже цена, тем ниже квалификация подрядчика. Более того, Закон запрещает учитывать квалификацию подрядчика.

Как показывает практика, проведение аукционов позволяет существенно  снизить цену выполняемых работ, что неизбежно ведет к снижению качества работ. А низкое качество работ  снижает безопасность эксплуатации объектов и, как следствие, представляет угрозу жизни и здоровью людей.

В Гражданском кодексе РФ правовому  регулированию торгов посвящены  три статьи: ст. 447 "Заключение договора на торгах"; ст. 448 "Организация  и порядок проведения торгов"; ст. 449 "Последствия нарушения правил проведения торгов".

Кроме того, ГК РФ содержит отдельные  параграфы "Поставка товаров для  государственных и муниципальных  нужд" и "Подрядные работы для  государственных и муниципальных  нужд", которые регламентируют порядок  заключения и исполнения государственных контрактов.

Наряду с этим Президенту и Правительству  Российской Федерации, Министерству экономического развития и торговли предоставлено  право принимать нормативные  правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. Например, распоряжением Правительства от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. Минэкономразвития принят ряд правовых актов в сфере размещения государственных заказов. Среди них следует выделить письма от 8 августа 2007 г. N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд", от 29 апреля 2008 г. N 5683-АП/Д05АЦ/10328 "О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд" и т.д.

Как отметила Судебная коллегия по гражданским  делам Верховного Суда РФ в своем  Определении от 26 июля 2006 г. N 55-Г06-9, правоотношения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регламентируются исключительно федеральным законодательством.

В настоящий момент продолжает действовать большое количество нормативных правовых актов, принятых до вступления в силу Закона о размещении заказов. Речь идет, например, о Положении о подрядных торгах в Российской Федерации (утверждено распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7); Основных положениях порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждено Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9); Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305); об Основных принципах финансирования закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, размещаемых на конкурсной основе (утв. Минфином России 19 февраля 1998 г.); о Методических рекомендациях по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации) (утв. Приказом Минэкономики России от 30 сентября 1997 г. N 117) и т.д.

Проблема заключается в том, что указанные нормативные акты хотя и не отменены, но вступили в  противоречие с новым Законом  о размещении заказов. Представляется, что в данном случае следует руководствоваться правовым актом, имеющим высшую юридическую силу, т.е. Законом о размещении заказов, так как правовые нормы утрачивают силу в случае принятия нормативного правового акта, имеющего равную или высшую юридическую силу.

Одним из спорных моментов, на наш взгляд, наиболее существенным, является то, что указанные выше подзаконные правовые акты не предусматривают аукцион как форму проведения торгов, а регламентируют лишь проведение конкурсов. В то время как Закон о размещении заказов не допускает размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса.

Исключение установлено лишь в  отношении размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, которое может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.

Наряду с этим имеется и ряд других противоречий. Так, п. 5 Основных положений порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждены Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9) предусматривает, что претендент должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, исполнять обязательства по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды; не должен быть неплатежеспособным, находиться в процессе ликвидации (для юридического лица), быть признан несостоятельным (банкротом). Претендентом не может являться организация, на имущество которой наложен арест и (или) экономическая деятельность которой приостановлена.

Данные положения противоречат нормам ст. 11 Закона о размещении заказов. В соответствии с ч. 1 ст. 11 указанного Закона при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

- соответствие участников размещения  заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- непроведение ликвидации участника  размещения заказа - юридического  лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности  участника размещения заказа  в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения  заказа задолженности по начисленным  налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем  проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие  требования к участникам размещения заказа:

- обладание участниками размещения  заказа исключительными правами  на объекты интеллектуальной  собственности, если в связи  с исполнением государственного  или муниципального контракта  заказчик приобретает права на  объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

- отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Часть 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривает единственный случай, когда заказчик, уполномоченный орган вправе установить участникам размещения заказа дополнительное требование. Указанное требование состоит в выполнении участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе или подгруппе работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой Минэкономразвития. Стоимость таких работ должна составлять не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион, при этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа). Установление требования допускается, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет более 50 млн. руб. Для подтверждения соответствия такому требованию участник размещения заказа вправе предоставлять в составе заявки на участие в аукционе в отношении объекта капитального строительства, введенного или принятого в эксплуатацию до 1 января 2006 г., документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию до 1 января 2006 г., и при необходимости документы, подтверждающие стоимость такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).

Пример. Заказчик - бюджетное учреждение размещает заказ путем проведения аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного корпуса. Начальная цена контракта составляет 52 млн. руб. В связи с чем заказчик наряду с общими требованиями к участникам размещения заказа (такими как непроведение ликвидации, отсутствие задолженности по обязательным платежам и т.д.) может установить дополнительное требование - выполнение участником размещения заказа за последние пять лет работ по строительству объекта, стоимость которых составляет не менее 10 млн. 400 тыс. руб. (20% от 52 млн. руб.). При этом если участник размещения заказа является правопреемником другой организации, то учитывается стоимость работ, выполненных организацией, правопреемником которой является участник. Например, в результате слияния двух юридических лиц "А" и "Б" образовалось новое юридическое лицо "В", к которому в соответствии с передаточным актом переходят права и обязанности "А" и "Б". Впоследствии вновь созданное юридическое лицо "В" решает участвовать в аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного корпуса, проводимом заказчиком - бюджетным учреждением. В составе заявки на участие в аукционе "В" представляет документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства (например, акт ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта), государственный или муниципальный контракт, заключенный на строительство этого объекта, платежные поручения, справки о стоимости работ и т.д., причем учитывается стоимость работ, выполненных как "В", так и "А" или "Б".

Иные требования к участникам размещения заказа (например, наличие опыта  работы, производственных мощностей, финансовых ресурсов) как заказчик, так и  уполномоченный орган устанавливать не вправе.

Однако при размещении заказа для  нужд обороны страны и безопасности государства Правительству Российской Федерации предоставлено право  устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа. Такими требованиями являются: наличие у участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения строительных работ, являющихся предметом заказа.

Существенным образом отличается и порядок организации и проведения подрядных торгов, и порядок информационного обеспечения государственных закупок и т.д.

Представляется, в данном случае указанные  нормативные акты могут применяться  лишь в части, не противоречащей Закону о размещении заказов, так как правовые нормы утрачивают силу в случае принятия нормативного правового акта, имеющего равную или высшую юридическую силу.

1.2. Особенности государственных закупок в сфере строительства

Под размещением заказов на выполнение работ для государственных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению подрядчиков в целях заключения с ними государственных контрактов на выполнение работ для государственных нужд, а в случае выполнения работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. по одной сделке в течение квартала, - в целях заключения с ними иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статья 10 Закона о размещении заказов  предусматривает два способа размещения заказа:

1) путем проведения торгов в  форме конкурса, аукциона, в том  числе аукциона в электронной  форме;

2) без проведения торгов (запрос  котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных  биржах).

В соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона о размещении заказов во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, когда Законом допускается размещение заказа путем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах.

Пункт 3 ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса  РФ предусматривает, что форма торгов определяется собственником продаваемой  вещи или обладателем реализуемого имущественного права (т.е. по своему усмотрению), если иное не предусмотрено законом. Например, Закон предусматривает, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона. Следовательно, проведение конкурса в данном случае запрещается. Указанная норма была введена Федеральным законом от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ (в редакции Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ), а вступила в силу с 1 января 2008 г. В то же время законодатель закрепил, что эти положения не применяются в части размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог общего пользования исключительно путем проведения аукциона до 1 июля 2009 г.