Теоретические аспекты секьюритизации активов

         Необходимо отметить, что в соответствии с правилами трансфертного ценообразования, предусмотренными ст. 40 НК РФ, цена данной услуги должна соответствовать рыночному уровню. В противном случае российские налоговые органы могут проконтролировать цену данной транзакции и доначислить недополученные налоги исходя из рыночных цен на данный вид услуг.

         Вопрос определения уровня вознаграждения за обслуживание секьюритизируемых активов является одним из наиболее важных, поскольку данный вид доходов (по крайней мере, большая его часть), скорее всего, будет подлежать обложению НДС, что является расходом транзакции и негативно влияет на экономику секьюритизации в целом⁵⁵.

         Кроме того, при обслуживании секьюритизированных активов, переданных иностранной SPV, особое внимание нужно уделять вопросам образования постоянного представительства этой иностранной SPV в России. В противном случае иностранная SPV будет подлежать российскому налогообложению, что потенциально может привести к существенным налоговым издержкам для транзакции, поскольку добиться налогового нейтралитета для SPV в данном случае в соответствии с действующим российским законодательством вряд ли удастся.

         Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации содержит ряд двусмысленных формулировок, которые могут отрицательно сказаться на совершении сделок. Поскольку в нем не прописана концепция будущих активов, от оригинатора могут потребовать уплаты налога на прибыль со всей суммы продажной цены его активов, ибо его будущие активы не будут иметь балансовой стоимости, величину которой он смог бы вычесть из облагаемой суммы до начисления налога.

         В дополнение к этому налог с прибыли может взиматься даже со специального финансового общества, зарегистрированного в офшоре, если его постоянным местом деятельности является Россия, что может произойти в случае использования специальным финансовым обществом российского обслуживающего агента.

         В этой связи целесообразно продолжить работу по совершенствованию законодательной базы секьюритизации ипотечных активов, стремясь исключить налоговые риски для участников сделок по секьюритизации.

         Проблема отсутствия депозитарного учета закладных.

         Практика показывает, что действующий порядок передачи закладных рассчитан на индивидуальные сделки с закладными, тогда как ипотечные ценные бумаги предполагают наличие оптового порядка такой передачи.

         Правовое регулирование отношений по поводу закладных содержится в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке). В основу этого закона в части оформления ипотечного кредита путем выдачи ценной бумаги положено дореволюционное регулирование выдачи и передачи так называемого залогового акта.

         Вслед за исторически предшествующим законодательством Закон об ипотеке закрепил нормы, которые рассчитаны на индивидуальный порядок передачи закладной, выдача которой направлена на упрощение осуществления индивидуальной сделки с ипотечным кредитом.

         В 2003 г. вступил в силу Закон об ипотечных ценных бумагах, которым была предусмотрена возможность с помощью эмиссии облигаций и сертификатов участия рефинансировать сразу совокупность ипотечных кредитов, в том числе оформленных в виде закладных.

         Для эмиссии облигаций с ипотечным покрытием (выдачи ипотечных сертификатов участия) должно быть произведено объединение множества ипотечных кредитов (закладных) в так называемое ипотечное покрытие, которое обычно позже передается ипотечному агенту (управляющей компании).

         Как видно, подготовка ипотечных ценных бумаг к размещению связана с передачей той или иной совокупности закладных, которая должна быть совершена безопасно и в предельно сжатые сроки.

         Таким образом, с принятием Закона об ипотечных ценных бумагах обнаружилось, что существующий порядок передачи закладных не удовлетворяет созданным этим законом новым требованиям (оптового) оборота закладных.

         С точки зрения эмиссии (выдачи) ипотечных ценных бумаг, формирования и передачи ипотечного покрытия действующий порядок отчуждения закладных обладает следующими недостатками.

         Во-первых, для передачи прав по закладной на ней должна быть совершена передаточная надпись (ст. 48 Закона об ипотеке). В случае, когда речь идет о передаче одной закладной, совершение передаточной надписи никаких заметных расходов и рисков для участников гражданского оборота не влечет.

         Однако ситуация в корне изменяется в случае одновременной передачи десятков (сотен тысяч) закладных: расходы на совершение передаточных надписей становятся существенными для участников сделки, но главное, что при этом многократно увеличивается вероятность совершения технических ошибок, которые способны нанести серьезный ущерб, в том числе инвесторам рынка ценных бумаг.

         Во-вторых, согласно существующему порядку для передачи закладных необходима их физическая передача (ст. 48 Закона об ипотеке). Недостаток этого заключается в том, что в связи с физическим перемещением закладных возникают существенные транспортные расходы: для рефинансирования используются закладные из разных регионов Российской Федерации, они собираются в единое ипотечное покрытие, которое, как правило, передается эмитенту ипотечных ценных бумаг (ипотечному агенту, управляющей компании)⁵⁶.

         В связи с физическим перемещением закладных от одного лица к другому неминуемо увеличивается риск утраты или повреждения закладных, для устранения которого стороны по сделке вынуждены нести повышенные расходы.

         Итак, с точки зрения формирования и передачи ипотечного покрытия, действующий (индивидуальный) порядок передачи закладных создает высокие издержки и снижает ликвидность закладных.

         Представляется, что обращение закладных через депозитарий позволяет повысить эффективность их оборота. Развитие денежного обращения, а впоследствии и инструментов фондового рынка показывает, что при определенной степени развития, которое связано, прежде всего, с такими параметрами, как время и объем совершаемых сделок, эффективным оборот может быть только при участии специальных финансовых посредников, которыми, в частности, являются банки и депозитарии.

         Таким образом, опыт развития обращения ценных бумаг показывает, что необходимые для формирования и передачи ипотечного покрытия показатели передачи закладных могут быть достигнуты путем введения их депозитарного учета.

         Итак, полагаем, что введение депозитарного учета закладных является целесообразной и допустимой мерой по изменению действующего гражданского законодательства. Депозитарный учет закладных позволяет снизить расходы по их передаче, повысить ликвидность закладных и безопасность операций с ними.

         Проблемы в законодательстве, затрагивающие секьюритизацию ипотечных активов.

         В классической схеме секьюритизации для участвующих в ней сторон исключительно важно обеспечить «действительную продажу» прав требования, то есть их полную, окончательную и обязательную передачу Покупателю. Однако действующее российское законодательство допускает переквалификацию «действительной продажи» или ее отмену в случае банкротства Оригинатора.⁵⁷

         В целях ограждения от наступления неплатежеспособности оригинатора уступка активов СФО должна иметь характер действительной купли-продажи. Несмотря на то, что российским законодательством участникам сделок разрешается самим выбирать схемы их совершения, на практике совершить действительную сделку купли-продажи окажется невозможно в силу того, что:

         - российские суды не желают обеспечивать исполнение обязательств по сделкам, оформленным по нетрадиционной схеме (например, по схеме секьюритизации), и могут переквалифицировать такую сделку купли-продажи в сделку по выдаче обеспеченного залогом кредита;

         - здесь возникают серьезные риски (сохраняющиеся в течение 3 лет с момента продажи) обратного истребования проданных активов, поскольку арбитражный управляющий имуществом несостоятельного оригинатора имеет право выбирать самые выгодные для него соглашения в целях их исполнения и может аннулировать сделку по уступке активов, если один из ее участников не исполнил свои обязательства по ней в полном объеме.

         В настоящее время участники рынка не могут полагаться на закрепленный российским законодательством принцип свободы договора (включая право заключать сделки, которые прямо не предусмотрены законодательством). Несмотря на этот либеральный принцип российского законодательства, суды неохотно признают законность нетрадиционных финансовых схем, используемых участниками рынка.

         Сталкиваясь с такой нетрадиционной схемой, суды часто переквалифицируют ее, настаивая на том, что ее содержание не соответствует форме.

         Таким образом, схемы секьюритизации в России подвергаются риску переквалификации судом уступки прав требования Покупателю. Сомнения могут возникнуть у суда особенно в тех случаях, когда у Оригинатора сохраняется связь с уступленными правами требования через экономическое или иное участие в них.

        Например, суд может счесть, что Оригинатор фактически не намеревался продавать права требования Покупателю. Вместо этого Оригинатор передал права требования Покупателю в залог или заключил агентское соглашение, по которому уполномочил Покупателя на получение задолженности по данным правам требования.

         В этих примерах переквалификация уступки прав (как агентского соглашения или залога) повлечет за собой аннулирование «действительной продажи» и возврат прав требования Оригинатору.

         При совершении сделок по секьюритизации принципиально важно оградить СФО от наступления несостоятельности оригинатора, то есть СФО должно быть в достаточной мере обособлено, чтобы его не касалась процедура несостоятельности оригинатора и чтобы ему не угрожали его собственные кредиторы.

         Это означает, что СФО лишается возможности заниматься коммерческой деятельностью или привлекать заемные средства, за исключением совершения сделок с вышеуказанными ценными бумагами, и что их держатели и иные участники сделок по секьюритизации обязываются не предъявлять к нему претензий и пользоваться правом ограниченного регресса.

         Поскольку отказ от предъявления претензий и пользование правом ограниченного регресса не предусмотрены даже указанным выше Законом "Об ипотечных ценных бумагах", российские СФО не считаются огражденными от применения к ним процедуры банкротства и для них может потребоваться разработка дополнительных схем, чтобы они отвечали требованиям рейтинговых агентств в этой области.

         Инвесторы должны быть уверены, что Покупатель будет в разумной мере защищен от принудительной (в случае банкротства) или добровольной ликвидации. Существуют два пути для достижения этой цели.

         В тех случаях, когда Покупатель не наделен по законодательству статусом защищенности от банкротства, стороны обычно стремятся обеспечить такой статус путем наложения ограничений на правоспособность Покупателя в его учредительных документах, а также путем включения в соответствующую документацию обязательств участников сделки секьюритизации не обращаться в суд с заявлением о признании Покупателя банкротом и ограничить возможность обращения взыскания на его активы.

         Если Покупатель является российской организацией, такой результат не может быть обеспечен без внесения изменений в существующее российское законодательство.

         Исключительно важно ограничить деятельность Покупателя такими видами, которые необходимы и связаны с секьюритизацией, а также ограничить его способность принятия на себя долговых обязательств. Цель таких ограничений – снизить вероятность появления других кредиторов, которые могут обратить взыскание на активы Покупателя, и риск банкротства Покупателя в результате деятельности, не связанной с его основной деятельностью.

         В соответствии с Гражданским кодексом РФ сделки, заключенные в нарушение ограничений, установленных учредительными документами Покупателя, не являются ничтожными, а лишь могут быть оспорены при определенных условиях. Таким образом, ограничение правоспособности Покупателя в его учредительных документах не гарантирует отсутствие у него деятельности, не связанной с его основным бизнесом. Такие ограничения должны быть установлены законодателем.

         Для того, чтобы обеспечить защищенность Покупателя от банкротства, необходимо установить запрет для Покупателя на добровольную ликвидацию и реорганизацию. Внесение подобных ограничений в учредительные документы или контракты, заключаемые Покупателем, противоречит положениям российского законодательства.

         В частности, в соответствии с Гражданским кодексом РФ права юридического лица могут быть ограничены исключительно законом. Кроме того, отказ от права не приводит к прекращению такого права, кроме как в случаях, установленных законом.

         Для обеспечения гарантий участникам сделки секьюритизации мы предлагаем в законодательном порядке ограничить право Покупателя начать процедуру добровольной ликвидации или реорганизации до завершения осуществляемых им сделок секьюритизации. Обязательство об отказе от обращения в суд с заявлением о признании Покупателя банкротом Российское законодательство склонно трактовать обязательства, предусматривающие отказ от совершения определенных действий, очень осторожно. Как говорилось выше, Гражданский кодекс РФ не допускает ограничения или отказа от прав, кроме как в случаях, предусмотренных законом.