Инвестиционный договор в сфере недропользования

Термин «концессия» в казахстанском законодательстве установлен пп. 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 7 июля 2006 года № 167-III «О концессиях». «Концессия» - это передача по договору концессии объектов государственной собственности во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации, а также с предоставлением государственной поддержки либо без таковой.

С точки зрения юридической сути, именно концессия в Казахстане является основным видом контракта в системе договоров на недропользование (разведка и / или добыча полезных ископаемых). В целом концессия предусматривает передачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Государство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжения ими; при этом концессионер может выкупить арендованное имущество за исключением недр и других природных ресурсов. Концессия недр представляет собой предоставление государством в лице уполномоченных органов, возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов в пользование иностранному или национальному инвестору (концессионеру) на основании заключенного между ними концессионного договора на возмездной основе и в определенный срок. Предоставляемое государством концессионеру право пользования недрами включает в себя правомочия пользования, владения и полномочия по внутрихозяйственному управлению объектом концессии.

Концессионное соглашение по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим гражданским законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование. В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, хотя и ограничивает доступ к нему для всех остальных участников гражданского оборота.

Данное определение в полной мере применимо к концессионным соглашениям. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт:

1)             одной из сторон концессионного соглашения всегда выступает иностранный или национальный инвестор;

2)             концессия по своей природе не может быть внутрихозяйственной;

3)             передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности);

4)             одним из основных условий концессии является инвестирование в объект концессии с целью повышения эффективности его использования, рентабельности и других факторов.

Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.

Н. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики [23, c. 77-80]. М. Богуславский считает, что концессионный договор не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой контракт, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы [22, c. 148].

В Республике Казахстан уже имелся опыт законодательного регулирования концессионных отношений: в начале 90-х годов сложилось специальное законодательство о концессиях. В частности, в 1991 г. был принят Закон Республики Казахстан «О концессиях в Республике Казахстан», регулировавший отношения между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами; согласно ему концессия на территории республики предоставлялась на конкурсной основе и представляла собой разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, предусматривавшее сдачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Данным законодательным актом закреплялось предоставление иностранным инвесторам таких льгот и привилегий, как: право беспошлинного ввоза для обеспечения своих работников и производственного процесса инструмента, оборудования, спецодежды, продовольствия и предметов первой необходимости без права продажи или использования за пределами территории, определенной концессионным соглашением; право получения налоговых, таможенных и других льгот при реализации долгосрочных капиталовложений и реинвестиций прибылей в целях развития концессионных предприятий и инфраструктуры, подготовки кадров, оказания услуг и производства товаров народного потребления, благотворительной деятельности; право создания консорциумов, позволяющих покрывать расходы одних концессионных предприятий за счет успешной деятельности других.

Однако данный Закон допускал ущемление интересов и прав государства как в отношении предоставления объектов концессии, так и в получении материальных выгод от пользования природными ресурсами (и в первую очередь недр), которые так важны для развития экономики страны. В этой связи действующий Закон «О Концессии» применяется во всех отраслях экономики, за исключением недропользования (нефтегазовая и горнодобывающая отрасли).

Следует отметить, что концессионное соглашение может быть использовано в двух случаях: когда минеральное сырье (нефть), еще не извлеченное на поверхность, может находиться в частной собственности; или когда право собственности на минеральное сырье переходит к недропользователю в момент его поднятия его на поверхность, т.е. на устье скважины. Поскольку законодательство Республики Казахстан не предусматривает частной собственности на минеральные ресурсы, находящиеся в недрах, то первый вид договора концессии в нашей республике не применяется. Договоры, относящиеся ко второму виду, несмотря на то, что казахстанское законодательство не использует сам термин «концессия», применяются на практике и нашли свое отражение в законодательстве. Иногда их называют «роялти - налог на прибыль» [24].

Соглашения типа «роялти - налог на прибыль» предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых других налогов. Применялись они с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения [25, с. 277 - 278].

Сервисный контракт

В соответствии с мировой практикой по сервисному контракту (контракту на предоставление услуг) подрядчик осуществляет работы по разведке и добыче (на свой коммерческий риск) за установленную плату в денежной форме и получает, как правило, денежное возмещение за понесенные расходы (в отличие от СРП, когда вознаграждение и возмещение уплачивается нефтью). При сервисных контрактах подрядчик не приобретает право собственности на добытую нефть, собственником которой является государство. В целом СРП и сервисные контракты очень близки между собой, и их принципиальное отличие состоит только в форме оплаты подрядчику.

Сервисные контракты делятся на два основных вида:

1)             контракты с риском; и

2)             контракты без риска,

в зависимости от того, берет ли на себя государство всю или часть расходов по разведке (или в зависимости от того, связано ли вознаграждение с прибылью).

Сервисные контракты в недропользовании, по существу, являются разновидностью договора подряда, и поэтому с позиций казахстанского законодательства правильнее было бы называть такие договоры не сервисными контрактами (контрактами на оказание услуг), а определенным видом договора подряда. Тем не менее в силу традиции, основанной на мировой практике, можно согласиться с принятым наименованием и сохранить ее для казахстанского законодательства с пониманием реальной правовой природы этого контракта.

В сервисном контракте стороной-заказчиком выступает государство, а стороной-подрядчиком - недропользователь, заключивший с ним контракт. В обычном сервисном контракте на оказание услуг стороной-заказчиком, как и стороной-исполнителем, могут являться любые организации (или даже физические лица), действующие в рамках их общей либо специальной правоспособности, или, где это требует закон, на основании лицензии, разрешающей осуществление деятельности, подлежащей лицензированию.

Вышеописанные сервисные контракты, несмотря на то что они оба относятся к подрядному типу договоров, будут иметь разный правовой режим. В первом случае контракт автоматически подпадает под регуляции законодательства о недропользовании (например об обязательном применении к нефтяным операциям казахстанского права; об обязательном использовании подрядчиком казахстанских товаров, работ и услуг). Во втором случае договор будет регулироваться нормами Гражданского кодекса, не содержащего условий о казахстанском содержании контракта и допускающего применение к сервисным договорам, обремененным иностранным элементом, иностранного права по выбору сторон.

3                ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ

Законодательство Республики Казахстан о недрах и недропользовании основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из Закона Республики Казахстан от 24 июня 2010 года № 291-IV «О недрах и недропользовании» и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. К иным нормативным правовым актам относятся акты, перечисленные в перечне, установленном Распоряжением Премьер-Министра Республики Казахстан от 28 августа 2010 года № 120-р.

Основными нормативными правовыми актами в области недропользования являются:

-                 Постановление Правительства Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 38 «Об утверждении Правил реализации преимущественного права Республики Казахстан на приобретение полезных ископаемых»;

-                 Постановление Правительства Республики Казахстан от 10 февраля 2011 года № 123 «Об утверждении Единых правил по рациональному и комплексному использованию недр при разведке и добыче полезных ископаемых»;

-                 Приказ Министра экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан от 27 декабря 2007 года № 226 «Об утверждении Правил проведения экономической экспертизы проектов контрактов на проведение операций по недропользованию»;

-                 Постановление Правительства Республики Казахстан от 28 ноября 2007 года № 1139 «Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию»;

-                 Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 января 2011 года № 36 «Об утверждении Правил исчисления минимального казахстанского содержания в товарах, работах и услугах при проведении операций по недропользованию, включаемого в условия конкурса на предоставление права недропользования»;

-                 Постановление Правительства Республики Казахстан от 12 июля 2004 года № 760 Об отзыве лицензий на право пользования недрами в Республике Казахстан;

-                 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть)от 27 декабря 1994 года;

-                 Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 30 января 2001 года №155-II;

-                 Кодекс Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года № 99-IV «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс);

-                 Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II.

-                 Кодекс Республики Казахстан от 30 июня 2010 года № 296-IV «О таможенном деле в Республике Казахстан» (Таможенный кодекс);

-                 Закон Республики Казахстан от 11 января 2007 года № 214-III «О лицензировании»;

-                 Закон Республики Казахстан от 13 июня 2005 года № 57-III «О валютном регулировании и валютном контроле», и другие.

3.1         Основные аспекты законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании

Основная задача законодательства состоит в том, чтобы ближе к приблизится к пониманию того, что именно учет взаимных интересов Государства и инвесторов в сфере недропользования обеспечит долгосрочное и эффективное развитие всей отрасли.

Закон «О недрах и недропользовании» направлен на дальнейшее совершенствование и систематизацию законодательства, регулирующего отношения в сфере недропользования. С его принятием были упразднены действующие до этого одноименный закон и Закон «О нефти». Он также существенно ограничил применение единого контракта на разведку и добычу полезных ископаемых, а также существовавшее разделение контрактов на недропользование на соглашения о разделе продукции (СРП), концессионные, сервисные, смешанные и другие контракты, и теперь содержит более нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания в закупках товаров и услуг.