Инвестиционный договор в сфере недропользования

Многие двусторонние соглашения Республики Казахстан с другими государствами (кроме США и Турции) содержат статью, которая предусматривает допуск иностранных инвестиций в соответствии с законом страны, на территории которой осуществляются инвестиции. Все это делается с целью ограничения или запрещения иностранных инвестиций в определенных отраслях экономики, предоставления национальным инвесторам льгот по сравнению с иностранным инвестором и, в случае необходимости, с целью установления режимов допуска между самими иностранными инвесторами. К примеру, двусторонние соглашения Республики Казахстан с Турцией предусматривают режим наибольшего благоприятствования на стадии допуска. Так, в соответствии с положениями таких двусторонних договоров каждая сторона разрешает на своей территории вопросы вложения и притока инвестиций и соответствующей инвестиционной деятельности на той основе, которая является не менее благоприятной, чем основа, предоставляемая в аналогичных ситуациях иностранным инвестициям инвесторов любой третьей страны [8, c.11].

В инвестиционных соглашениях Республики Казахстан встречаются нормы, предусматривающие предоставление иностранному инвестору только режим наибольшего благоприятствования. Часто при таком отношении к делу возникает коллизия между национальным законом и двусторонним соглашением. В данном случае в действие вступает норма, которая, например, в соответствии с п.3 ст.4 Конституции Республики Казахстан, устанавливает, что «международные соглашения, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами», т.е. при решении вопроса об иностранном инвестировании должна действовать норма, предусмотренная международным договором. На практике отсутствие в двустороннем соглашении положения о национальном режиме не означает, что этот режим не применяется к инвестициям из соответствующих стран, так как, фактически, это приведет к нарушению режима наибольшего благоприятствования между инвесторами разных стран.

Во всех странах существуют отрасли, где иностранные капиталовложения ограничены или запрещены. Именно в этом случае нужна лицензия или разрешение. К ограничениям можно отнести и существующие в ряде отраслей некоторых стран требования взаимности, т.е. выдача разрешения на иностранное инвестирование только в том случае, если в стране происхождения этих инвестиций разрешена аналогичная деятельность инвесторов из первой страны. В некоторых странах у правительства и местных органов власти есть право запрещать переход национальных компаний под иностранный контроль, если это противоречит интересам данной страны. В условиях все большего распространения национального режима по отношению к иностранным инвестициям во многих странах на практике часто используется законодательство о монополиях и конкуренции. Как правило, это законодательство запрещает поглощение, слияние, объединение компаний и заключение соглашений между ними, которые существенно ограничивают конкуренцию и ведут к созданию монополий, а также запрещает контракты и тайные сговоры, ведущие к сдерживанию торговли.

Все двусторонние соглашения предусматривают льготы и преимущества, которые каждая из договаривающихся сторон может предоставлять или использовать на основе международного договора в зоне свободной или приграничной торговли, в таможенном союзе, на общем рынке или в налогообложении.

Двусторонние соглашения включают условия о режиме, который на практике получил название «режим абсолютного стандарта». Режим абсолютного стандарта – это своеобразная общая характеристика предоставляемого иностранным инвестициям режима, как равноправного и справедливого. Например, в двустороннем соглашении между Республикой Казахстан и США закреплено, что капиталовложениям ни в коем случае не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права.

Если в условии двустороннего соглашения содержится прямая отсылка к нормам и принципам международного права, то толкование категории «равноправный режим» должно даваться в соответствии с принятым в международном праве пониманием этих категорий. В связи с отсутствием отсылки в международном праве, договаривающимся государствам предоставляется возможность самим толковать эти категории в соответствии со своим национальным законодательством. Часто высказывается мнение о том, что именно уравнивание иностранных инвесторов в правах с национальными или местными инвесторами, а не уравнивание в правах иностранных инвесторов разных стран между собой, потребует предоставления последним в национальном законодательстве страны также и преференциальных режимов, в зависимости от целей развития тех или иных отраслей экономики и развития отдельных территорий страны [9, c.14].

Другой существенной гарантией создания нормального правового климата для иностранных инвестиций является предоставление им правовых гарантий от, так называемых, «некоммерческих рисков», и прежде всего, от национализации и реквизиции, экспроприации и ущерба. Иностранные инвестиции не могут быть национализированы и экспроприированы, кроме как в случаях, когда такая экспроприация (т. е. конфискация, реквизиция) и национализация осуществляется в общих интересах государства. В случае принятия таких мер иностранному инвестору выплачивается адекватная и эффективная компенсация [10, c.54].

Международно-правовые гарантии Республики Казахстан, предоставляемые иностранным инвесторам, в данном случае состоят в том, что Государство будет воздерживаться от применения национализации, экспроприации, реквизиции и других подобных мер на своей территории, за исключением случаев их принятия в общественных интересах на недискриминационной основе и с обязательной выплатой компенсации инвесторам. Кроме того, необходимо обязательное отражение в двустороннем соглашении вопросов компенсации и их урегулирования: стоимость инвестиций в мировых ценах, выплата в свободно конвертируемой валюте без необоснованной задержки, включая проценты, свободный перевод и так далее.

Таким образом, иностранные инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме как в случаях, предусмотренных законом, когда эти меры принимаются в общественных интересах. Гарантией деятельности иностранных инвесторов является положение п. 3 ст. 26 Конституции Республики Казахстан, определяющее, что никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения. Данные конституционные положения нашли дальнейшее отражение в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Так, в статье 249 Гражданского Кодекса Республики Казахстан предусмотрены основания прекращения права собственности. В частности, право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожении имущества и утрате права собственности на имущество, а также в иных случаях, предусмотренных законодательными актами.

Принудительное изъятие у собственника имущества не допускается, кроме случаев: обращения взыскания на имущество по обязательствам собственника; принудительного отчуждения имущества, которое в  силу законодательных актов, не может принадлежать данному лицу; реквизиции; конфискации; отчуждения недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка; выкупа культурных или исторических ценностей, находящихся на бесхозном содержании; и в иных случаях, предусмотренных гражданским законодательством. 

В Гражданском Кодексе выделяются институты реквизиции и конфискации. В случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению органов государственной власти и управления может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законодательными актами, с выплатой ему стоимости имущества.  Следует отметить, что вопросу принудительного изъятия у собственника имущества уделяется значительное внимание в двусторонних межправительственных договорах о поощрении и защите инвестиций, заключенных Республикой Казахстан. Достаточно объемно данный вопрос решался в договоре между Республикой Казахстан и Финляндией. В частности, статьей 5 этого договора предусмотрено, что инвестиции любой из договаривающихся сторон, осуществляемые на территории другой договаривающейся стороны, не могут быть национализированы и экспроприированы или подвергнуты мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах. При этом, соблюдается порядок, установленный действующим на этой территории законодательством, и выплачивается надлежащая компенсация.

Двусторонние соглашения предусматривают условия расчета и выплаты суммы компенсаций, что также имеет существенное значение при заключении инвестиционных договоров. Иностранные инвесторы имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате выполнения противоречащих законодательству Республики Казахстан указаний государственных органов или их должностных лиц, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или их должностными лицами предусмотренных законом обязанностей по отношению к иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями. Компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до того момента, когда стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции.

Обычно, в тексте двустороннего соглашения фиксируется позиция о том, что компенсация должна выплачиваться без необоснованной задержки в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора. До момента выплаты на сумму компенсации начисляются проценты с учетной процентной ставкой на день выплаты компенсации. Перевод суммы компенсации за границу осуществляется без взимания налога. Возмещение убытков осуществляется за счет бюджетных средств. При этом сроки выплаты компенсации могут быть различными. В традиционной западной доктрине полнота компенсации понимается как определение суммы компенсации на основе рыночной цены предприятия до момента национализации плюс упущенная выгода, плюс стоимость репутации фирмы, которая в западной доктрине также имеет свое денежное выражение [9, c.18]. В статье 8 Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» предусмотрено, что реквизиция имущества инвестора осуществляется с выплатой ему рыночной стоимости имущества, определяемой в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.

Особое внимание уделено условию о суброгации. По принципу суброгации государство, которое выплачивает компенсацию, признает передачу прав инвестора другой договаривающейся стороне. В двустороннем соглашении, как правило, предусмотрено, что договаривающаяся сторона приобретает права инвестора в том случае, если она выплатила платежи этому инвестору в рамках гарантии или страхования, то есть в рамках своей системы государственного страхования частных инвестиций за рубежом [11, c.17].

Следующая гарантия, предусмотренная двусторонним соглашением, представляет собой предоставление иностранному инвестору возможности, в случае ущемления его интересов, предъявить иск против принимающего государства не только в судах этого государства, но и в международном суде. Статья 9 Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» закрепляет порядок разрешения споров и разногласий, которые могут возникнуть в связи с иностранными инвестициями или в отношении связанной с ними деятельности. Споры могут быть разрешены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров, а при невозможности разрешения инвестиционных споров вышеуказанным путем – разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами Республики Казахстан в судах Республики Казахстан, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон.

Двусторонние соглашения предусматривают порядок разрешения двух видов споров: (1) между инвестором и принимающим инвестиции государством и (2) между государствами [9, c.17]. В первом случае споры касаются выплаты компенсации, ограничений при переводе за границу платежей в связи с капиталовложениями или при дискриминационном отношении к нему со стороны принимающего государства. Во втором случае споры касаются толкования и применения двустороннего соглашения заключившими его государствами.

Арбитражный суд создается для каждого конкретного случая, причем каждая сторона назначает по одному члену арбитражного суда, и оба члена арбитражного суда совместно договариваются о кандидатуре третьего члена суда третьего государства. Если у сторон возникнут споры о выборе третьего арбитра, они могут обратиться за помощью к президенту или вице-президенту Международного суда ООН в Гааге.

Однако существует особая гарантия, предоставляемая иностранным инвесторам. Данная гарантия заключается в том, что правовые гарантии, предусмотренные двусторонним соглашением, продолжают действовать после прекращения действия соглашения в течение 10-15 лет в отношении инвестиций, произведенных до срока прекращения действия указанных соглашений, а в некоторых случаях эта гарантия действует и в отношении инвестиций, осуществленных до вступления в силу соглашений. Данный срок может быть различным, в зависимости от соглашения государств-участниц двустороннего соглашения.

Таким образом, роль двустороннего соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций при заключении инвестиционного контракта весьма велика, поскольку главным моментом в вопросе осуществления инвестиций является правильность составления не только инвестиционных договоров, но и самих двусторонних инвестиционных соглашений, которыми руководствуются стороны договора, создание условий для интенсификации вложений в наиболее эффективные, конкурентоспособные отрасли производства, дающие быструю отдачу и позволяющие максимально увеличить доходы предприятий, населения и государства.

Инвесторов также могут привлекать положения п.4 ст.26 Конституции Республики Казахстан, в которой установлено, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности. При этом, монополистическая деятельность регулируется законом, а недобросовестная конкуренция запрещается.

Не менее важным для инвесторов является Закон Республики Казахстан от 28 февраля 1997 года № 75-1 «О государственной поддержке прямых инвестиций», согласно которому иностранным инвесторам предоставлены стабилизационные положения (гарантии):