Инвестиционный договор в сфере недропользования

Действующее законодательство о недрах и недропользовании Республики Казахстан, как и аналогичное законодательство других стран, регулирует целый комплекс отношений, не связанных с непосредственной разработкой недр в целях разведки и добычи полезных ископаемых или минерального сырья, таких как отношения, связанные с (i) правом собственности на недра (право владения, пользования и распоряжения); (ii) проведением конкурса на получение права на недропользование; (iii) возникновением, изменением и прекращением права недропользования; (iv) подготовкой, экспертизой и заключением контракта на недропользование; (v) осуществлением государственного мониторинга и контроля за деятельностью недропользователя; (vi) предоставлением сервитута на участок недр; (vii) первичной переработкой минерального сырья; (viii) охраной недр; (ix) соблюдением экологических требований; (x) особо охраняемыми участками недр, представляющих особую экологическую, научную, культурную или иную ценность; (xi) управлением государственным фондом недр; ведением государственного баланса полезных ископаемых, кадастра месторождений полезных ископаемых и кадастра техногенных минеральных образований; (xii) обеспечением казахстанской составляющей при освоении недр (использование казахстанских товаров, работ и услуг, а также привлечение казахстанских людских ресурсов); (xiii) правом собственности на информацию о недрах; (xiv) приоритетным правом государства на приобретение полезных ископаемых; (xv) обеспечением стабильности контрактных положений; а также с (xvi) определением применимого права и процедур разрешения споров и другие отношения.

Закон «О недрах и недропользовании» поддерживает политику Государства по усилению его роли в недропользовании путем создания национальных компаний, и вместе с положениями налогового, таможенного кодексов и других законов ужесточает политику в отношении иностранных инвесторов. В Законе закреплено приоритетное право Государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и/или объектов, связанных с правом недропользования, причем следует отметить, что преимущественное право закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско-правовых отношений между участниками.

Законодательством о недрах, а именно Законом «О недрах и недропользовании» установлено, что иностранцы и иностранные юридические лица, а также лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности в отношениях по недропользованию наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан. Таким образом, в отношения по недропользованию могут вступать и иностранные лица, имеющие намерение вкладывать инвестиции в разработку месторождений полезных ископаемых на территории Республики Казахстан и ее части Каспийского шельфа.

3.1.1  Цели, задачи и принципы законодательства о недрах и недропользовании

Целями законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании являются обеспечение экономического роста и защиты интересов Республики Казахстан и ее природных ресурсов.

В соответствии с п.2 ст.4 Закона «О недрах и недропользовании» законодательство о недрах и недропользовании ставит перед собой задачи, которые направлены на проведение государственной политики в области недропользования, регулирование отношений при проведении операций по недропользованию, обеспечение сочетания республиканских и региональных интересов, обеспечение воспроизводства минерально-сырьевой базы, обеспечение правовой основы при проведении операций по недропользованию, а также на создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию.

Одной из основных целей Закона «О недрах и недропользовании» является защита интересов как Государства – собственника недр, так и интересов недропользователей, которая достигается путем установления более прозрачной и ускоренной процедуры проведения тендеров на предоставление права недропользования, устранения излишнего количества разрешительных документов и существующих пробелов в процедурах реализации приоритетного права государства, а также установления норм обеспечивающих эффективный мониторинг и контроль за выполнением определенных контрактом обязательств.

Конституция Республики Казахстан позволяет выделить следующие общеправовые принципы, которые распространяются на право в целом и на все отрасли права, в частности: демократизм, уважение прав и свобод человека, верховенство Конституции и приоритет ратифицированных международных договоров перед другими нормативными правовыми актами, равноправие граждан, равенство всех форм собственности и прочее.

Статьей 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан предусмотрена возможность применения при наличии пробелов в законодательстве не только общих начал и смысла гражданского законодательства, но и требований добросовестности, разумности и справедливости – аналогия права. Эти требования имеют общеправовую значимость, следовательно, они вытекают из принципов доброжелательности, разумности и справедливости [26, с. 475].

Следующие общеправовые принципы характерны и применимы к праву о недрах и недропользовании:

принцип демократизма – нормы права принимаются при участии народа непосредственно путем референдума, через избираемых депутатов в законодательном органе, путем обсуждения законопроектов, когда свое мнение может высказать любой желающий;

принцип справедливости – общенациональная сущность права, стремление к поиску взаимоприемлемых решений между участниками правоотношений;

принцип единства прав и обязанностей – право, как единое целое, содержит в себе и права, и обязанности, при чем любое субъективное право может быть реализовано лишь при исполнении соответствующей обязанности другого субъекта правоотношений;

принцип законности – реализация права или обязанности основывается на строгом соблюдении предписанных законодательством процедур; и

принцип правосудия – гарантии защиты субъективных прав и законных интересов в судебном порядке.

Кроме того, как справедливо отмечают В.И. Леушин и В.Д. Перевалов, за многовековую историю развития государства и права сложились также иные известные общеправовые принципы, которые в юридической науке получили наименование правовых аксиом. К ним относятся следующие: закон обратной силы не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть судьей в собственном деле; нельзя привлекать к юридической ответственности дважды за одно и то же правонарушение и другие [27, c. 240].

Межотраслевые принципы распространяются на несколько смежных или родственных отраслей права. Например, если говорить о принципах природоресурсного права, то их, по мнению И.Б. Калинина [28, c. 58-60] следует разделить на две группы, относящиеся к природным ресурсам и ресурсопользованию. Так, согласно его позиции статус природных ресурсов, основывается на следующих принципах: государственная собственность на природные ресурсы; исключение природных ресурсов из гражданско-правового оборота; ограниченность природных ресурсов, поскольку в природе не существует неисчерпаемых (неистощимых) природных ресурсов; падение природоресурсного потенциала, выражающееся в увеличении энергетических и трудовых затрат на добычу и использование природных ресурсов; государственный учет природных ресурсов; сохранение видового разнообразия природных ресурсов.

В соответствии со ст.5 Закона «О недрах и недропользовании» правовое регулирование отношений, связанных с недрами и недропользованием, основывается на принципах обеспечения рационального, комплексного и безопасного использования недр; обеспечения охраны недр и окружающей среды; гласности проведения операций по недропользованию; платности недропользования.

Опыт освоения недр в Казахстане показывает, что приведенный перечень принципов права о недрах и недропользовании, закрепленный в специальном законе, не обеспечивает достаточно эффективного государственного управления процессом освоения недр, существует необходимость расширить его за счет новых специфических принципов на основе теоретических изысканий. Аналогичные мысли уже высказывались ведущими учеными в области горного права Н.Б. Мухитдиновым и С.П. Мороз, в частности, они отмечали, что «юридическая наука должна и может участвовать в выявлении и формировании принципов права, важная особенность которых заключается и в реальности их действия» [29, c. 43].

В качестве попыток выделения дополнительных принципов в рамках настоящего исследования предлагаются следующие специфические принципы права о недрах и недропользовании: возвратность недр; принудительность изъятия неиспользуемых или ненадлежащим образом используемых участков недр; применение экономических санкций в отношении недропользователей за ненадлежащее и неэффективное освоение недр; сочетание экономических интересов государства и недропользователей. Эти новые принципы призваны способствовать реализации задач, вытекающих из исключительного права государственной собственности на недра и полезные ископаемые. Законодательное закрепление перечисленных принципов позволит повысить ответственность недропользователя, обеспечить рациональное и целевое использование недр, повысить ответственность сторон в этих правоотношениях. Н.Б. Мухитдинов в своих ранних работах предлагал и принцип устойчивости права пользования недрами, означающий, что никто из пользователей недрами не может быть лишен этого права иначе, как только на основаниях, указанных в законе [30, c. 110]. Эта идея заслуживает самого пристального внимания, поскольку данный принцип в сочетании с предлагаемыми принципами направлен на способствование эффективному регулированию отношений в этой отрасли экономики.

3.1.2  Право недропользования

Законом «О недрах и недропользовании» установлена процедура предоставления права недропользования как на основе конкурса, так и на основе прямых переговоров. При этом определяющими критериями отбора победителя конкурса являются всего два фактора: (i) размер подписного бонуса, и (ii) размер отчислений в местный бюджет на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры, – что, несомненно преследует цель обеспечения прозрачности подведения итогов конкурса.

В соответствии с Законом «О недрах и недропользовании» право недропользования, которое представляет собой право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в установленном законодательством порядке, предоставляется для ведения следующих операций:

-                 государственное геологическое изучение недр;

-                 разведка;

-                 добыча;

-                 совмещенная разведка и добыча;

-                 строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей.

При этом право недропользования может быть постоянным или временным, отчуждаемым или неотчуждаемым, возмездным или безвозмездным, и возникает путем:

1)             предоставления права недропользования, то есть наделение лица правом недропользования непосредственно Государством путем заключения контракта;

Контракт на проведение операций по разведке, добыче или совмещенной разведке и добыче заключается на основе результатов проведения конкурса (тендера). Компетентный орган, в роли которого выступает в области изучения и использования недр – уполномоченный орган по изучению и использованию недр, государственный орган, осуществляющий функции по реализации государственной политики и контролю в сфере геологического изучения, рационального и комплексного использования недр, а также иные функции в сфере недропользования, Министерство индустрии и новых технологий Республики Казахстан, а также в нефтегазовом комплексе уполномоченный орган в области нефти и газа – Министерство нефти и газа Республики Казахстан, проводит конкурс по перечню участков недр на получение права недропользования на разведку, добычу или совмещенную разведку и добычу, а также перечню участков недр, условием конкурса которых является долевое участие национальной компании.

2)             передача права недропользования, т.е. наделение лица правом недропользования другим недропользователем;

При этом передача может быть возмездной либо безвозмездной и осуществляться несколькими способами, к примеру, путем отчуждения доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся недропользователем либо путем передачи в качестве взноса в уставный капитал создаваемого юридического лица и другие способы. Передача права недропользования осуществляется с разрешения компетентного органа, которое выдается отдельно в каждом случае такой передачи. В соответствии с положениями гражданского законодательства Республики Казахстан сделка по передаче права недропользования, заключенная без наличия разрешения, выдаваемого компетентным органом, считается недействительной с момента ее заключения.

3)             перехода права недропользования в порядке универсального правопреемства, что означает возникновение права недропользования у лица, как правопреемника при реорганизации юридического лица

На праве постоянного и безвозмездного недропользования осуществляется добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или временного землепользования. Все остальные виды операций по недропользованию осуществляются на основе временного и возмездного недропользования, что создает постоянную конкуренцию за борьбу на использование ресурсов Республики Казахстан.

Законом «О недрах и недропользовании»также определен порядок отчуждения права недропользования и долей участия (пакетов акций) в юридических лицах, обладающих правом недропользования, устранены пробелы в процедуре выдачи разрешений на отчуждение права недропользования. Таким образом, законодательством, регулируются вопросы обращения взыскания на право недропользования и доли участия (пакеты акций) в компаниях-недропользователях, залога таких объектов, отчуждения права недропользования в процессе реорганизации юридических лиц и многие другие.