Инвестиционный договор в сфере недропользования

В настоящий момент согласно п. 1 ст. 61 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» к контрактам на недропользование относятся контракты для:

1)             проведения разведки - контракт на разведку;

2)             проведения добычи - контракт на добычу;

3)             проведения совмещенной разведки и добычи - контракт на совмещенную разведку и добычу;

4)             проведения строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, - контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей;

5)             проведения государственного геологического изучения недр - контракт (договор) на государственное геологическое изучение недр.

Касательно классификации вышеуказанных договоров, в Республике Казахстан могут быть выделены два основных типа данных контрактов:

1)             арендного: контракты на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений;

2)             подрядного: контракт подряда на геологическое изучение недр, контракт (соглашение) о разделе продукции, сервисный контракт.

В гражданском праве Республики Казахстан имеется такой субъект как национальная компания. В связи с этим, необходимо рассмотреть участие этого специфического субъекта в инвестиционных отношениях.

На практике в Казахстане сложилась, как правило, в таких инвестиционных контрактах в сфере недропользования от имени Государства выступает именно национальная компания, которая занимается не только коммерческой деятельностью, но и осуществляет контроль за исполнением условий контрактов в сфере недропользования. В правовой литературе существует мнение о том, при этом сложном, запутанном, правовом статусе деятельность национальной компании все еще не имеет достаточной законодательной базы [21, c. 291]. В соответствии с пп. 21) п. 1 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» «национальная компания по недропользованию» – это акционерное общество, созданное по решению Правительства Республики Казахстан или местных исполнительных органов областей, городов республиканского значения, столицы, контрольный пакет акций которого принадлежит государству или национальному управляющему холдингу, осуществляющее деятельность в определенных сферах недропользования на условиях, установленных законодательством Республики Казахстан. При этом согласно п. 2 ст. 31 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» по контрактам, в которых национальная компания выступает недропользователем, финансирование разведки производится ее стратегическим партнером, если договором о совместной деятельности не предусмотрено иное.

Анализ действующего законодательства Республики Казахстан о национальной компании позволяет сделать вывод о том, что общие положения об этом субъекте отсутствуют; не совсем ясно, каким образом строятся отношения национальной компании с Государством; вступает ли национальная компания в инвестиционные правоотношения от своего имени либо от имени Государства. М.К. Сулейменов в отношении природы национальной компании считает, что нужно четко установить также какие права и обязанности приобретает национальная компания, а какие – непосредственно Государство, а также кто именно, в каком порядке и в каком объеме несет ответственность за нарушение этих договоров [21, c. 291].

2.3.2  Виды инвестиционных договоров при проведении операций по недропользованию:

На практике в таких странах как Российская Федерация, Азербайджан, а также в ряде стран зарубежья для проведения операций по недропользованию применяются такие виды контрактов, как

1)             соглашение о разделе продукции;

2)             о концессии;

3)             о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт);

4)             о совместной деятельности с образованием и без образования юридического лица;

5)             иные виды контрактов.

Эффективная юридическая классификация контрактов, включая их правильное наименование, имеет огромное практическое значение, поскольку она определяет род, вид, особенности и отличия их друг от друга. В идеале обозначение конкретного контракта (например, договора концессии, соглашения о разделе продукции и прочее) должно означать автоматическое установление для него того или иного правового режима, а именно: существенных условий договора, основных прав и обязанностей сторон, налогового режима и т.п.

Одновременно гражданско-правовой принцип диспозитивности позволяет дополнить содержание договора любого типа (вида) дополнительными условиями в тех пределах, в каких это позволено императивными нормами действующего законодательства. Установление для контрактов на недропользование ясного и понятного законодательного режима существенно облегчает недропользователям выход на внешний рынок, в частности возможность привлечения займов, обеспечения финансирования и вложения инвестиций.

На первый взгляд казалось бы, что в случае наличия затруднений при определении правового статуса контрактов на недропользование традиционно можно ссылаться на мировую практику, поскольку широко известно, что соглашения о разделе продукции и концессии с давних времен широко используются на практике в разных странах. Однако трудность состоит в том, что даже самые распространенные контракты часто имеют совершенно различное содержание, обусловленное особенностями правовых систем разных стран (к примеру, наличием или отсутствием права частной собственности на недра), отличиями их исторического и национального развития, а также общим состоянием их правовой базы.

Соглашение о разделе продукции

Основными чертами соглашения о разделе продукции (далее – СРП) является обязанность недропользователя (подрядчика) на свой коммерческий риск осуществлять добычу полезных ископаемых из недр, находящихся в собственности государства (операции по добыче или совмещенной разведке и добыче нефти), при условии возмещения за счет добытой нефти понесенных расходов и получения в виде вознаграждения части этой нефти.

Условие о получении возмещения не является определяющим для соглашения о разделе продукции, так как основополагающим правилом является получение государством (собственником недр) прибыли - так называемой «экономической ренты» в виде доли добытой нефти, а не только в виде налогов от подрядчика как при концессии. Право собственности на всю добытую нефть первоначально принадлежит государству, однако при разделе подрядчик приобретает право собственности на свою долю полученных углеводородов, а также на нефть, переданную ему для возмещения расходов (если это предусмотрено соглашением).

СРП объективно может быть оценено как разновидность гражданско-правового договора подряда. В большинстве случаев это подтверждает и международная практика применения данного вида договора. По критерию принципа раздела продукции СРП делится на два вида:

1)             раздел добычи после вычета издержек подрядчика; и

2)             прямой раздел добычи без предварительного вычета издержек подрядчика.

По юридическому содержанию у обязательства, которое лежит в основе СРП, с условиями о прямом разделе каких-либо существенных особенностей не имеется. В юридической основе такого соглашения также присутствуют подрядные отношения: подрядчик на свой риск производит добычу полезных ископаемых за плату в виде доли произведенной продукции. Особенности этого вида СРП будут заключаться, прежде всего, в налоговом режиме и условиях налогообложения [22, c.123].

Необходимо отметить, что в Республике Казахстан вообще отказались от СРП, ввиду внесения изменений в 2008 году в Налоговый Кодекс Республики Казахстан. При этом, однако, ранее заключенные СРП остаются в силе. Так, к примеру, действуют Соглашение о разделе продукции по Северному Каспию от 18 ноября 1997 года между Министерством энергетики и минеральных ресурсов (теперь в его роли выступает Министерство нефти и газа) Республики Казахстан, закрытым акционерным обществом «Национальная компания «КазМунайГаз», Аджип Каспиан Си Б.В., БГ Интернешнл Лимитед, Тоталь ЭиП Казахстан, Шелл Казахстан Девелопмент Б.В., ЭксонМобил Казахстан Инк.», Инпекс Норт Каспиан Си Лтд. и Филлипс Петролеум Казахстан Лтд.[2]; Окончательное соглашение о разделе продукции подрядного участка Карачаганакского нефтегазоконденсатного месторождения от 18 ноября 1997 года» и т.д.

Следует отметить, что отмена заключения СРП была связана со следующими факторами.

Первые контракты на разведку и добычу нефти в Казахстане были заключены в начале 90-х годов. В условиях давления социально-экономических проблем Государство осознавало важность привлечения иностранных инвестиций и необходимость идти навстречу иностранным инвесторам, предоставляя стимулы в виде льгот и преференций, а также гарантий стабильности налоговых положений заключенных контрактов. В процессе приобретения опыта заключения нефтяных контрактов государством планомерно совершенствовалось налоговое законодательство путем внесения изменений, носивших как корректирующий, так и принципиальный характер. В результате до настоящего момента в Казахстане действовали контракты на недропользование с различными налоговыми режимами. Кроме того, налоговые положения об СРП, заключенных до введения в действие Налогового кодекса от 2008 г., не регулировались на законодательном уровне и ввиду этого были индивидуальны.

Режим СРП предусматривал механизм, посредством которого значительная часть рисков инвестора, связанных с окупаемостью капиталовложений, переносились на Государство. Поскольку фундаментальный принцип СРП предполагает ускоренный возврат вложенных инвестиций за счет определенной лимитированной доли совокупного дохода путем немедленного списания, и лишь оставшаяся часть подлежит разделу между государством и компанией, у недропользователя снижается стимул к экономии. Более того, было отмечено, что режим СРП способствует негативным тенденциям уменьшения налогооблагаемой базы путем искусственного увеличения затрат.

В предусмотренной Налоговым кодексом модели налогового режима СРП имелись определенные недостатки, требующие устранения. Во-первых, механизм определения доли Республики Казахстан по разделу продукции с использованием трех триггеров достаточно сложен и неоднозначен, что в будущем может породить множество споров и судебных разбирательств между государством и недропользователем в части правильности исчисления и применения триггеров. Во-вторых, одним из триггеров является внутренняя норма рентабельности, вопрос целесообразности, применения которой в целях налогового учета сомнителен. Более того, в том виде, в котором расчет ВНП и его применение в качестве триггера закреплены в Налоговом кодексе, имеется ряд несоответствий технического и методологического характера [19, c.36].

В мировой практике применение соглашений о разделе продукции как вида контрактов на недропользование характерно для стран с развивающейся и переходной экономикой, не обладающих достаточными финансовыми ресурсами и техническим потенциалом для самостоятельной разработки месторождений.

В условиях развития Казахстана – высокая себестоимость добычи, эффективный транспортный рукав, ограниченность объемов внутренней переработки – отсутствие полноты и прозрачности нормативной правовой базы, определяющей принципы, содержание и условия заключения СРП, механизм раздела прибыльной продукции с использованием системы трех триггеров делают эту модель трудно администрируемой и сложной в применении. Практика уже заключенных СРП показывает о том, что даже при высоких ценах на нефть Республика не получает в полной мере своей доли по проектам.

В этой связи было необходимо пересмотреть концепцию СРП либо полностью отказаться от дальнейшего их применения, поскольку СРП в текущем их виде не способствуют справедливому и прозрачному распределению доходов от добычи нефти между государством и подрядчиком.

Глава государства в своем Послании народу Казахстана от 6 февраля 2008 г. обозначил конкретные стратегические приоритеты в дальнейшей налоговой политике в Республике Казахстан, важнейшими из которых являются разработка нового Налогового кодекса, который должен предусматривать снижение общей налоговой нагрузки для несырьевых секторов экономики, особенно для малого и среднего бизнеса, и обеспечить компенсацию ожидаемых потерь бюджета за счет повышения экономической отдачи от добывающего сектора.

Таким образом, настал момент, когда государство осознанно подошло к отказу в будущем от контрактов о разделе продукции как вида контрактов на недропользование. С введением Налогового кодекса применяется единый подход: налоговые обязательства определяются в соответствии с законодательством, действующим на момент их возникновения. Из Налогового кодекса исключено понятие «второй модели» фискального режима, на основе которого ранее заключались действующие СРП. В этой связи Казахстан отошел от практики подписания подобных соглашений, свойственной развивающимся государствам. Данная норма улучшила качество и упростила порядок налогового администрирования добывающих отраслей.

Вместе с тем с введением Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 10.12.2008 г. № 99-IV-3PK (далее - Налоговый кодекс) сохранен налоговый режим, определенный в соглашении (контракте) о разделе продукции, заключенном между Правительством РК или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 г. и прошедшем обязательную налоговую экспертизу, который действует в отношении сторон такого соглашения (контракта), а также в отношении поверенных лиц (операторов).

Концессионный контракт

С начала ХХ века концессионные контракты в недропользовании являются наиболее известной формой договоров, которая изменялась на протяжении десятков лет.