Инвестиционный договор в сфере недропользования

3.1.3  Казахстанское содержание

В целях учета интересов государства в области казахстанского содержания закупаемых недропользователями товаров, работ и услуг в Законе установлена поэтапная процедура обеспечения казахстанского содержания. Определены конкретные государственные органы, контролирующие закупки и механизм их взаимодействия между собой, установлены компетенции государственных органов по разработке методики необходимого количества казахстанского содержания, которые планируются к принятию в виде постановления Правительства, предложен унифицированный понятийный аппарат. При этом принципиальной особенностью правового регулирования по данному вопросу является установление размера казахстанского содержания по каждому конкретному контракту путем его определения в самом контракте, а также применение к недропользователю мер ответственности за невыполнение соответствующих требований. В целях оказания информационно-маркетинговой поддержки отечественным производителям о потребностях в товарах, работах и услугах на сервисном рынке недропользования действует АО «Казахстанское контрактное агентство», которое ведет Информационную систему «Реестр товаров, работ и услуг используемых при проведении операций по недропользованию и их производителей».

Республика Казахстан приняла также обязательство «разрешать инвесторам другой договаривающейся стороны, имеющим инвестиции на её территории, нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по усмотрению инвестора, независимо от подданства и гражданства, при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на её территории и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в разрешении, выданном такому работнику категории ключевого персонала». Положения этого международного договора отдают предпочтение нормам национального законодательства при найме иностранной рабочей силы для использования в энергетической сфере.

С учетом вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что вопросы недропользования находятся на стыке различных отраслей права, таких как гражданское, земельное, административное и другое. Ввиду сложности самого процесса недропользования, относительной неопытности государства в данных вопросах, постоянно меняющейся практики правоприменения, представляющего комплекс сочетаний множества отраслей права, существует острая необходимость выделения данной юридической практики в отдельную специализацию.

При соблюдении неизменности контрактов и соглашений, участники правоотношений в области недропользования должны понимать, что в условиях растущего глобального дефицита энергоносителей, обострения конкуренции за доступ к долгосрочным и стабильным источникам энергоресурсов, необходимо приспосабливаться к изменяющимся правилам игры.

3.2         Способы совершенствования законодательства Республики Казахстан в области инвестиций, связанных с недропользованием

Как изложено выше, Республика Казахстан отказалась от заключения соглашений о разделе продукции в сфере недропользования, а концессионные контракты также не применяются в данной отрасли. Соответственно, единственными инвестиционными контрактами в сфере недропользования в Республике Казахстан являются сервисные договоры и непосредственно контракты на недропользование, рабочими программами которых предусмотрено вложение инвестиций при осуществлении операций по недропользованию.

Следует отметить, что положения Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» не в полной мере перекликаются с положениями Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании». Так, Закон «Об инвестициях» не имеет отношения к нефтяным операциям, так как он применяется в приоритетных видах деятельности, нуждающихся в поддержке (сельское хозяйство, производственная инфраструктура, строительство Астаны, обрабатывающая промышленность; жилье; объекты социальной сферы и туризма). Операции по недропользованию к таким видам деятельности не относятся.

В Законе «Об инвестициях» также применяются различные понятия контракта: контракт – к отношениям между уполномоченным органом по инвестициям и инвестором по предоставлению преференций; и договор – ко всем отношениям инвесторов с государственными органами, в том числе и не связанный с предоставлением преференций. В этой связи, положения Закона об инвестициях, касающиеся заключения и расторжения контракта, а также нормы о стабильности контракта, не применяются к договорам, не связанным с преференциями, в частности, к договорам на недропользование.

Отказ Республики Казахстан от некоторых видов инвестиционных контрактов и ужесточение налоговых требований связаны, а также вышеуказанные различия между положениями законодательства об инвестициях и о недропользовании, прежде всего, с охраной и защитой стратегической отрасли – недропользование. Отказ Республики Казахстан от некоторых видов инвестиционных контрактов и ужесточение налоговых требований связаны, прежде всего, с охраной и защитой стратегической отрасли – недропользование.

Таким образом, необходимо четко привести в соответствие понятие «инвестиционного договора» в его значении, содержащемся в Законе «Об инвестициях», с понятием «договора на недропользование», приведенном в Законе «О недрах и недропользовании».

На начальном этапе своего развития в качестве независимого государства Казахстан предоставлял иностранным инвесторам максимальные льготы и гарантии, которые способствовали привлечению крупных инвестиций. Однако по мере роста национальной экономики и укрепления своих позиций государство постепенно отказалось от ранее проводимой политики предоставления инвесторам режима наибольшего благоприятствования, сокращая предоставленные ранее льготы и гарантии [31, c. 74]. Такая тенденция обусловлена прежде всего желанием государства восстановить контроль над ранее находившимися в государственной собственности объектами, имеющими стратегическое значение для развития экономики Казахстана и обеспечения национальной безопасности.

Данные изменения в политике Казахстана не являются чем-то новым, поскольку аналогичные тенденции, получившие название «ресурсный», или «сырьевой национализм», в последние годы наблюдаются во многих странах мира и в большинстве случаев также обосновываются защитой национальных интересов, стратегических отраслей экономики, безопасности и суверенитета государства [32, c. 5–20].

Законодательство Республики Казахстан в части регулирования режима инвестиций, в особенности в сфере недропользования, постоянно подвергается изменениям. Важнейшими вопросами является статус Государства в контрактах на недропользование, приоритетное право и национальная безопасность.

Вопрос о статусе государства в контрактах на недропользование периодически обсуждается казахстанскими юристами, однако, единого мнения по этому вопросу в настоящее время не сформировалось. По общему признанию государство как участник правоотношений либо наделяется властными полномочиями, либо обладает равными правами с другими участниками правоотношений, выступая субъектом частноправовых отношений. Так, к примеру, в обоснование законности пересмотра государством некоторых положений ранее заключенных контрактов на недропользование академик С.З. Зиманов высказал мнение, что само участие государства в контракте с негосударственными организациями ставит государство в неравное положение и требует признания роли государства как особого субъекта гражданско-правовых отношений [33].

В отличие от С.З. Зиманова академик М.К. Сулейменов, профессор Ю.Г. Басин ссылаются на полное юридическое равенство сторон гражданско-правовых отношений и их взаимную ответственность за принятые на себя обязательства [34, с. 16], а также обосновывали тезис о том, что государство как участник частноправовых отношений выступает в качестве обычного субъекта частного права [35, с. 17].

Обладая суверенитетом и одновременно выступая стороной контракта на недропользование, государство неоднократно вносило изменения в режим недропользования и придавало таким изменениям обратную силу [34, с. 20]. Формальным основанием для внесения таких изменений чаще всего является закрепленная в законодательстве необходимость обеспечения национальной безопасности. При этом определение понятия «национальная безопасность», содержащееся в п. 3 ст. 18 Закона Республики Казахстан «О национальной безопасности Республики Казахстан», достаточно обширное и при практическом применении может толковаться достаточно широко.

Государственный контроль в сфере инвестиций осуществляется как самим государством, так и посредством созданных им национальных компаний, одновременно выступающих субъектами публично-правовых и частноправовых отношений. При этом, обладая всеми признаками коммерческого юридического лица, национальные компании имеют свои особенности в правовом регулировании их положения. Существенным отличием от статуса других коммерческих акционерных обществ является наличие властных функций, возложенных на национальные компании государством [36]. Практика показывает, что национальные компании являются эффективным инструментом государственного контроля в сфере недропользования.

Касательно действующих ограничений инвестиций в сфере недропользования, необходимо отметить, что основным моментом в данном вопросе является наличие у Государства приоритетного права. Кроме того, необходимо обратить внимание на п.1 ст.193-1 Гражданского Кодекса Республики Казахстан режим «стратегических объектов», к которым отнесено имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Казахстана. Данная норма предусматривает исчерпывающий перечень имущества, которое может быть отнесено к стратегическим объектам (среди прочего это магистральные нефте- и газопроводы, национальная электрическая сеть, магистральные сети связи, международные аэропорты, магистральные железнодорожные сети и т.д.). При этом Перечень стратегических объектов определен постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 июля 2008 г. № 651 «Об утверждении перечня стратегических объектов, переданных в уставный капитал и (или) находящихся в собственности национальных холдингов и (или) национальных компаний либо их аффилированных лиц, а также иных юридических лиц с участием государства и стратегических объектов, находящихся в собственности юридических лиц, не аффилированных с государством, а также физических лиц».

В обеспечение соответствия нормам гражданского законодательства в законодательстве о недрах и недропользования существует понятие участков недр или месторождений, которые имеют стратегическое значение. Однако не определены критерии отнесения месторождений к участкам недр, имеющим стратегическое значение и любое месторождение может быть отнесено к таковым как при заключении контракта, так и на протяжении всего срока его действия. При этом осуществление операций по недропользованию на стратегических участках недр предполагает особый режим недропользования и влечет за собой определенные негативные последствия для недропользователя в случае существенного изменения экономических интересов Республики Казахстан, создающего угрозу национальной безопасности (согласно ст. 1 Закона «О национальной безопасности Республики Казахстан» под угрозой национальной безопасности понимается «совокупность условий, процессов и факторов, препятствующих реализации национальных интересов или создающих им опасность»).

Однако данная норма серьезно увеличивает некоммерческие риски инвесторов, снижая уровень защиты инвестиций и принуждая инвесторов уклоняться от действия нестабильного национального права и искать способы применения конвенциональных норм международных договоров, что увеличивает транзакционные издержки всех участников экономического оборота, включая государство, увеличивая стоимость привлекаемого капитала.

В связи с этим, одним из способов устранения данного противоречия может являться проект закона о внесении изменений в Закон «О национальной безопасности Республики Казахстан», а также о внесении соответствующих дополнений в Законы «Об инвестициях» и «О недрах и недропользовании» с тем, чтобы обеспечить стабильность инвестиционных отношений и отношений в сфере недропользования в рамках заключаемых контрактов и договоров в условиях соблюдения требований и стандартов национальной безопасности.

Кроме того, очевидна необходимость разработки и внедрения на законодательном уровне четких критериев отнесения месторождений к участкам недр, имеющим стратегическое значение.

Таким образом, Республика Казахстан за последние годы ввела ключевые концепции в законодательство об инвестициях и о недрах и недропользовании в целях защиты национальных интересов и обеспечения национальной безопасности. Данная политика законотворчества проводится Государством с учетом международного опыта и международных договоров. Так, Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) подтверждает, что ограничение инвестиций должно осуществляться исключительно для защиты национальной безопасности и должно быть транспарентным, предсказуемым и соразмерным четко определенным угрозам национальной безопасности [37]. Республика Казахстан имеет все возможности для эффективного использования опыта зарубежных стран с целью установления прозрачного и предсказуемого режима инвестиций, а также для способствования оптимизации процесса принятия решений в отношении защиты и осуществления инвестиций.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Минерально-сырьевой комплекс Казахстана является одной из приоритетных отраслей экономики, обеспечивающих развитие Республики Казахстан. Привлечение иностранных инвестиций в экономику Республики Казахстан, в том числе и в нефтегазовый сектор, стало возможным благодаря работе по созданию инвестиционно-привлекательного имиджа Казахстана, чему, в первую очередь способствовало создание соответствующей законодательной базы. Тот факт, что в Казахстан, на сегодня, вложены миллиарды долларов иностранного капитала, большая часть из которых приходится на минерально-сырьевой комплекс, подтверждает существование в Казахстане законодательной базы, создающей необходимые условия для привлечения иностранных инвестиций и эффективного использования минеральных ресурсов. Наличие соответствующей законодательной базы послужило одной важнейших причин привлекательности Казахстана для иностранных инвестиций.

В области недропользования особое внимание привлекает изменение законодательства в части заключения контрактов на проведение операций по недропользованию, что было обусловлено изменениями налоговой базы и положениями законодательства об инвестициях. Республике Казахстан пришлось отказаться от ряда договоров в сфере вложения инвестиций в недропользование, а именно: соглашение о разделе продукции и концессионные контракты, для целей повышения степени защиты национальной безопасности и соблюдения требований по казахстанскому содержанию, обеспечивая национальные интересы граждан и страны.