Типология юридических лиц

1.3.2. Отказ от деления на ЗАО  / ОАО, унификация формы АО, введение  корпораций с переменным капиталом.

Следовало бы предусмотреть единую организационно-правовую форму акционерного общества, не распадающуюся на какие-либо подвиды (типы акционерного общества) в зависимости от того, открытая это корпорация или, напротив, закрытая. Вместе с тем, в рамках унифицированной организационно-правовой формы АО следовало бы предусмотреть возможность включения в устав общества положений, допускающих ограничения на обращение акций: следует закрепить на уровне закона норму, допускающую включение в устав акционерного общества, число акционеров которого не превышает 50, положений, направленных на ограничение в размещении (только по закрытой подписке или среди заранее определенного круга лиц) и обращении акций (преимущественное право акционеров и/или общества на приобретение акций, продаваемых акционером третьему лицу).

Различия между моделью акционерного общества, известной развитым правопорядкам, и ее «разновидностью», созданной  в российских условиях, становятся еще более опасными в Федеральном  законе от 19.07.98 «Об особенностях правового  положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»,⁸ предусматривающем под видом акционерного общества некую конструкцию производственного кооператива, имеющего, однако, основной капитал, разделенный на акции. Соответственно, как деление акционерных обществ на два типа, так и акционерные общества работников (народные предприятия) необходимо устранить из отечественного законодательства о юридических лицах.

Вместе с тем, если так называемые акционерные общества работников, будучи химерой корпоративного законодательства, требуют своего скорейшего вытеснения за рамки акционерного законодательства, то акционерные общества, создаваемые с единственной целью – получение имущества для целей его последующего инвестирования в инструменты финансового рынка, действительно испытывают потребность в создании специальных правил, существенно отличающих их от той модели акционерного общества, которая закреплена в ГК РФ.

Как известно, ГК, по крайней мере, исходя из буквального текста Кодекса,⁹ не допускает отход от модели акционерного общества, предусмотренной ГК. Федеральный закон «Об акционерных обществах»,¹⁰ расширяя заданные ГК рамки, предусматривает в п.3 ст. 1 возможность закрепления другими федеральными законами, среди прочего, особенностей создания и правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности. Между тем, очевидно, что подобные особенности, в любом случае, не должны приводить к закреплению правовых построений, принципиально отличающих ту или иную «разновидность» акционерного общества от базовой модели, предусмотренной ГК, что, к большому сожалению, как раз можно наблюдать на примере Федерального закона от 19.07.98 «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)».

Речь идет о том, чтобы на уровне ГК, а вслед за ним также и в специальных законах предусмотреть возможность создания акционерных обществ, во-первых, имеющих переменный, или плавающий уставный капитал, а не постоянный (фиксированный) основной капитал, характерный для «обычных» акционерных обществ, а во-вторых, предусматривающих возможность выкупа таким акционерным обществом акций у собственных акционеров на постоянной основе¹¹ либо в допускаемых законом случаях (в зависимости от того, будет ли конструироваться такое акционерное общество, являющееся инвестиционным фондом, как открытый фонд либо закрытый или интервальный соответственно). Опасения, что в таком случае произойдет деформация системы акционерного законодательства и многие «обычные» акционерные общества пожелают избрать форму акционерного общества, осуществляющего инвестиционную деятельность, вряд ли имеют собой какие-либо серьезные основания, поскольку возможность избрания такой формы может быть обставлена ярдом жестких ограничений (исключительной сферой деятельности, структурой активов, порядком и допустимыми источниками формирования основного капитала,¹² наконец, получением специального разрешения в регистрирующем органе – словом, всеми теми ограничениями, которые уже сейчас известны акционерным инвестиционным фондам).

Подобное изменение акционерного законодательства может привести к  выравниванию количества акционерных  и паевых инвестиционных фондов, в  противном случае акционерные инвестиционные фонды окончательно потеряют привлекательность  как возможный инструмент для коллективного инвестирования. В пользу предлагаемого решения указывают не только утилитарные соображения, но также зарубежный опыт регулирования коллективного инвестирования, причем не только американский,¹³ но и французского правопорядка,¹⁴ несоизмеримо ближе стоящего к российскому гражданскому праву.

Таким образом, хозяйственные общества подразделялись бы на общества с ограниченной ответственностью (ограниченной суммой вклада в уставный капитал либо суммой, кратной к стоимости вкладов, когда такая возможность предусмотрена уставом) и акционерные общества (акции которых ограничены в обращении, если число акционеров общества не превышает 50 и такое ограничение предусмотрено уставом АО и прочие акционерные общества, составляющие собственно базовую форму акционерного общества, наконец, акционерные общества с переменным капиталом, единственно целью которых являлось бы осуществление инвестиционной деятельности). Принятие подобных изменений способствовало бы построению четкой и логичной системы законодательства о юридических лицах.

Наконец, в рамках предложенной системы  коммерческих организаций становится возможным логически выверенное и экономическое обоснованное системное  регулирование вопросов, имеющих  значение для регулятивной политики государства.

1.3.3. Защита инвестора от несанкционированной утраты корпоративного контроля и проблемы дифференцированного регулирования.

Реализация предложенных изменений, в свою очередь, позволила бы реализовывать  систему дифференцированного правового  регулирования коммерческих организаций, учитывающих специфику коммерческой организации: одно регулирование для закрытых, «камерных» образований, изначально ориентированных за постоянный состав инвесторов и наличие между ними тесных доверительных отношений, и совершенно иной подход для компаний, изначально ориентированных на неограниченный, в принципе, состав инвесторов (публичные корпорации).

Наиболее типичный пример, позволяющий  проследить последствия подобного  подхода, наблюдается применительно  к регулированию процедур размещения ценных бумаг, а также поглощений, осуществляемых путем приобретения (массовой скупки) акций – введение правовых механизмов, регламентирующих поглощения, предполагает их применение к корпорациям, изначально лишенным каких-либо иных механизмов, направленных на защиту от утраты корпоративного контроля. Напротив, в закрытых корпоративных образованиях следовало бы исключить применение механизмов, регламентирующих поглощения, но при этом предусмотреть возможность введение таких ограничений на переход акций или долей в уставных капиталах, которые бы позволяли исключить несанкционированное существующими инвесторами появление нового корпоративного собственника.

Для реализации указанных целей  предлагается ввести единый стандарт защиты, в основании которого лежал  бы по общему правилу критерий количественного состава инвесторов.

Так, для ООО, а также АО, число  акционеров которого не превысило 50, можно  было бы предусмотреть набор различных  механизмов защиты от аутсайдера: от преимущественного  права приобретения продаваемых третьему лицу акций или долей, в том числе по заранее определенной цене (например, определенной в уставе общества при его учреждении), вплоть до необходимости получения согласия на отчуждение акций или долей, если такая возможность предусмотрена в уставе. При этом такие ограничения применительно к АО могли бы действовать лишь до тех пор, пока количество его акционеров не превысило 50, как только АО перешагнуло подобный порог, должны включаться механизмы тендерного предложения.

Соответственно, по общему правилу акции АО должны обращаться без каких-либо ограничений. В обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций, не превышающем 50,¹⁵ допускается включение в устав общества положений о преимущественном праве акционеров на приобретение акций, продаваемых другим акционеров, либо закрепление положений о возможности покупки акций по заранее определенной цене.¹⁶ При подобном подходе ограничения на обращение акций будет рассматриваться как внешние собственно правам, заключенным в акции (правам по акции, правам из акции), как ограничение прав на акцию. Следовательно, с увеличением численного состава акционеров и отпадением закрытого характера подобного общества автоматически снимались бы ограничения на обращение акций, но права из акций оставались бы неизменными, при этом устранялась бы необходимость в изменении типа АО и, возможно, внесения изменений в устав АО. Более того, подобный режим позволял бы допустить существование и правовую защиту в отечественном корпоративном праве соглашения акционеров о согласованном управлении АО, допустимость которых вызывает множество споров.¹⁷

С превышение числа акционеров АО установленного порога¹⁸ любые ограничения на обращение акций должны утрачивать силу, в отношении АО вне зависимости от положений устава или фирменного наименования АО (закрытое общество) подлежит применению общий режим, распространимый на все АО (базовая форма).¹⁹ При подобном подходе какие-либо ограничения на обращение акций, которые вводятся в крупных АО отдельными блокирующими акционерами, будут лишены юридической силы.²⁰

Наконец, с превышением числа  акционеров следующего порога (по сложившейся  традиции в отечественном корпоративном  праве это 500 акционеров, сюда же следует  добавить публичное размещение или  обращение ценных бумаг) должны быть введены ограничения нового уровня: на АО должен быть распространен весь режим публичных корпораций, предполагающий режим prospectus для размещения и обращения ценных бумаг, периодическое раскрытие информации, особые требования к корпоративному управлению и отчетности. Указанный режим также должен вводится и при иных случаях, которые потенциально могут привести к превышению названного порога: размещению производных (к акциям эмитента) ценных бумаг посредником на иностранных рынках.

Таким образом, акционерам небольших обществ предлагается возможность избрать, какую защитительную тактику они будут поддерживать, чем достигается эффект от конкуренции в области правового регулирования [regulatory competition]. В то же время будут устранены формальные ограничения на использование механизма обязательного предложения в отношении небольших АО, а также АО, в которых число акционеров превысило 50, но которые по различным причинам не изменили тип с ЗАО на ОАО.²¹

1.3.4. Защита интересов кредиторов

В вопросе защиты кредиторов российским законодателем была взята на вооружение европейская практика установление минимального размера имущества, гарантирующего права кредиторов в виде уставного капитала. Однако, как неоднократно отмечалось российскими правоведами, размер уставного капитала, установленный российским законом на уровне 100 МРОТ для закрытых акционерных обществ и 1000 МРОТ для открытых, сводит эту норму к декларации.

В рамках рассмотрения проблемы защиты прав кредиторов представляется целесообразным рассмотреть вопрос об основном капитале юридического лица торгового права.

Как уже отмечалось выше (раздел о  типологии юридических лиц), требование наличия у коммерческой организации  основного капитала (уставного (складочного) капитала, фонда и проч.), обосновывается тем, что такой капитал (далее – основоной капитал) выступает минимальной имущественной основой деятельности юридического лица торгового права, гарантирующей интересы его кредиторов. Поддержание размера основного капитала, в свою очередь, осуществляется за счет ряда юридических гарантий, закрепляемых как ГК, так и специальными законами, посвященными отдельным организационно-правовым формам коммерческих организаций (порядок и сроки оплаты основного капитала при учреждении юридического лица, требование, в силу которого основной капитал не может быть менее стоимости чистых активов организации, необходимость уменьшения основного капитала, если стоимость чистых активов стала меньше величины основного капитала).

Между тем, как показывает практика, ни минимальный размер основного капитала, фиксируемый на уровне позитивного закона, ни набор правовых механизмов, направленных на обеспечение поддержания величины основного капитала (как правило, все эти механизмы направлены на установление зависимости между основным капиталом и стоимостью чистых активов, вокруг которой, однако, открывается множество возможностей для манипуляций показателями бухгалтерского учета и отчетности, что искажает реальное положение дел в корпорации) не достигают тех целей, которые ставились ранее, особенно на этапе разработке и принятия ГК РФ.

Согласно п.6 ст. 66 ГК РФ вкладом  в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные  права либо иные права, имеющие денежную оценку. Несмотря на то, что в указанной статье ГК РФ речь идет о вкладе в имущество хозяйственного товарищества или общества, данная норма посвящена тому, какие виды имущества могут вноситься в качестве вклада в оплату основного капитала хозяйственного товарищества и общества (единственным исключением в этом случае выступает институт взносов в имущество обществ с ограниченной ответственностью, предусматриваемый ст. 27 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»²² - норма п.6 ст. 66 ГК распространима на такие вклады). При этом отечественный законодатель предусматривает довольно либеральные правила на сей счет, допуская внесение в качестве подобных вкладов деньги, прочие вещи, включая ценные бумаги, а также имущественные права или иные права, которые могут быть оценены в деньгах.

Между тем, ГК РФ оставляет открытым ответ на вопрос о допустимости оплаты основного капитала коммерческой организации  услугами или еще невыполненными работами. Из лексического толкования ст. 128 ГК РФ следует, что услуги и  работы составляют самостоятельную группу объектов гражданских прав, которая не охватывается понятием имущества, а потому ни услуги, ни не выполненные еще работы (если работа выполнена, то появляется материализованный результат, вещь, которая может передаваться в качестве вклада) не могут выступать формой оплаты основного капитала хозяйственного товарищества или общества. При этом законодатель, закрепляя ограниченный перечень видов имущества, разрешаемого передаче в качестве вклада, придерживался, вероятно, известного ряду европейских стран принципа: в оплату основного капитала должно поступать имущество, а услуги и прочие действия личного характера могут быть доставлены хозяйственному товариществу или обществу в будущем его участниками или исполнительными органами в порядке управления таким хозяйственным товариществом или обществом.