Правовой обычай в системе источников права

В романно – германской правовой системе действуют три вида законов: кодексы, сводные тексты нормативно – правовых актов и текущее законодательство – отдельные законы. Кодифицированными являются уголовные, гражданские, уголовно – процессуальные, гражданско -  процессуальные и иные законодательные акты. Сводные тексты обладают налоговым законодательством. Текущие законы принимаются по различным вопросам и отраслям права. Важную роль играют и подзаконные нормативно правовые акты, издаваемые различными государственными органами.16

Система романно – германского прав при исторических, национальных и региональных особенностях права относящихся к ней национальных правовых систем различных государств имеет целый ряд общих черт. Для нее свойственно:

- деление права на частное  и публичное;

- строгая иерархия источников  права, из которых основным является  закон;

- систематизация законодательства  в виде его кодификации.

Деление права на частное и публичное имеет глубокое историческое значение: оно восходит ко временам Древнего Рима. В странах романно германской системы нормы публичного права определяют компетенцию и порядок деятельности государственных органов, а также взаимных отношений государства и индивидуумов, нормы частного права регулируют отношения частных лиц между собой.

Другая отличительная характеристика континентальной правовой системы – ее разделение на отрасли права, которые являются совокупностью взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную сферу общественных отношений. Основные отрасли права представляют собой: конституционное, гражданское, административное, уголовное, трудовое, гражданско – процессуальное и уголовно – процессуальное. В некоторых странах романно – германской правовой системы отрасли права прямо указаны в конституции. Обычно это характерно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается компетенция федерации и ее субъектов.  При этом объектом разграничения могут быть не только отрасли, а также подотрасли и отдельные институты права.

Для системы континентального права также свойственна устойчивая иерархия источников права. В странах романно – германской правовой системы главным источником права считается закон. Основной закон – «Конституция» - обладает наивысшей юридической силой, которая проявляется, во – первых, в том, что ее нормы обладают приоритетом над нормами других законов и подзаконных актов, и, во – вторых, в том, что законы и другие акты применяются предусмотренными Конституцией органами и в определенном ею порядке. Господствующим источником права романно – германской правовой системы также, главным образом, является доктрина. В течении длительного периода времени она была главным источником права данной системы и несмотря на признание закона основным источником права, доктрина продолжает оказывать довольно значимое влияние как на законодательство, так и на правоприменителя. Законодательные органы в используемых источников права постоянно закрепляют те тенденции, которые действуют в доктрине, и воспринимают готовые ею предложения. Широкое распространение доктрина имеет и в правоприменительной деятельности17.  

Некоторые ученые указывают, что романно – германская правовая система не является источником права в рамках данной правовой системы, некоторые же утверждают, что судебная практика не может не обладать нормативным значением, т.е. являться фактором «давления» либо корректировки законодательства, которое официально признается приоритетным или даже единственным источником прав.

Поскольку суд не может отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности в законе, в странах романно- германской правовой системе суды часто применяют так называемые общие принципы права. Общие принципы права- это отправные, исходные начала правовой системы, являющиеся выражением справедливости в том виде, как она представляется перед тем или иным обществом в определенную историческую эпоху. Существуя на основе принципов права, юристы романно - германской правовой системы вырабатывают такое правовое решение по данному вопросу, которое учитывало бы интересы некоторых членов общества и в то же время отвечало бы принятым в нем представлениям о справедливости.

Своеобразным в системе источников романно - германского права является положение правового обычая. Обычное право занимало господствующее положение в эпоху европейского Средневековья, особенно в V – XI вв., когда благодаря ему королевские и церковные суды заменяли денежным возмещением за причиненный вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности, а также многократные клятвы.

В романно – германской правовой системе в процессе законотворчества и на практике учитываются принципы, т.е. общие представления о каких – либо социальных фактах, обладающие юридическим значением. Например, в ст. 2 ГК Швейцарии указано, что применение какого – либо права запрещается, если оно конкретно противоречит доброй совести, положительным нравам, общественной  экономической целям права18.

Основной закон конституции ФРГ 1949 г. отменил все раннее существующие законы, противоречащие принципу равенства мужчины и женщины.

Таким образом, в это системе закон не признается догмой и завершающей основой для принятия какого - любо решения. При этом толкование права не сводится только к уяснению и разъяснению грамматичного, логического и иного смысла закона, а имеет более широкое социальное уяснение, применительно к возможным условиям и требованиям жизни. В этой системе учитывается и международное право. Так, в Германии закреплен принцип превалирования международного права по отношению к национальному.

К числу вспомогательных источников права включается обычай и судебная практика. Обычай может воспользоваться самостоятельно, даже если он санкционирован государством.

Судебная практика, являющаяся высшей судебной инстанцией, признается в роли судебного прецедента. Обычно, это бывает в случаях, когда решение суда первой инстанции основывается на общих принципах или аналогии права и оставлено без изменений кассационной инстанцией. В этом случае возникает прецедент. Из этого следует, что решение иными судами подобных дел должно соответствовать данному решению.

                     2.2 Англосаксонская правовая система

Система англосаксонского права включает в себя национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии, а также 36 государств – членов Британского содружества. Считается, что примерно треть население мира регулирует свои отношения, руководствуясь принципами и нормами общего права.

Исторической родиной общего права признается Англия. После завоевания территории Англии норманнами (1066 г.) действующая система судов, выносивших решения, сформированные на местных обычаев, была разрушена. Для ее замены в стране была построена сеть королевских судов, применяющих на местные обычаи, общее для всей страны право – систему созданных ими прецедентов. Процесс формирования системы общего права длился около трех столетий. Период XVI – первой половины XIX в. Является периодом расцвета общего права. В этом же периоде основывается новая конкурирующая правовая система – право справедливости, источниками которого были решения суда лорда – канцлера, принимаемые по спорам, заявлениям и жалобам, поступающим на имя короля. Со временем аппарата лорда – канцлера был преобразован в особый суд, изучающий дела в соответствии с правом справедливости. С конца XIX в. в Англии начала действовать работа по систематизации судебных прецедентов и преодолению конкуренции общего права и права справедливости.  Все суды были уравнены в правах и получили возможность использовать обе системы права.

Своеобразие общества права обнаруживается, прежде всего, в трактовке природы и назначения юридической нормы, под которой понимают казуальное положение, взятой из основной части решения суда и определяющее его правовую позицию по делу. Норма англосаксонского права исходит из решения определенного юридического казуса, она гораздо менее абстрактна, чем норма континентального права19.

В англосаксонской правовой системе господствующей нормой права является судебный прецедент, т.е. нормы сформулированные судами в своих решениях.

Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. В этом сущность прецедентного права. Главным принципом этого права является формула: «Право там, где есть защита». Защита возможна только в суде. Таким образом, важную роль выполняют решения судов, называвшимися по месту их нахождения Вестминстерскими. Сложилось правило прецедента, когда решение одного суда становилось обязательным для других судов по аналогичным вопросам20.

Характерные черты этой системы права выражаются формулой: «Средства судебной защиты важнее права». Поэтому основным фактором ее действия является добросовестность суда, порядочность судей и строгое соблюдение процедуры судопроизводства, состязательности и равноправия сторон.

В этой системе права нет деления на отрасли права и нет социализации судов. Суды рассматривают все дела – и гражданские, и уголовные, и др.

Основным  обстоятельством  для  принятия  судебного  решения  является наличие прецедента, т.е. наличие рассмотренного дела одни судом и принятого им решения, которое в последующем явилось юридическим основанием для решения аналогичного дела другим судом.

Однако решения не всех судов могут быть прецедентами. Существует следующая система прецедента.

1.Решение высшей судебной  инстанции – палаты лордов  – обязательны для всех судов.

2. Апелляционный суд, состоящий  из двух отделений – гражданского  и уголовного – обязан соблюдать  прецеденты палаты лордов и  свои собственные, а его решения  обязательны для всех остальных  судов Англии.

3. Высший суд обязан  соблюдать прецеденты вышестоящих  судов, а его решения обязательны  для нижестоящих.

4. Нижестоящие – округлые  и магистратские суды обязаны  следовать прецедентам вышестоящих  судов, а их решения не создают  прецедентов.

На сегодняшний день в Англии насчитывается около 4,3 млн. прецедентов. Однако вместе с прецедентами формируется и законодательная деятельность парламента, который ежегодно принимает до 80 законов. А всего насчитывается уже около 40 тыс. нормативных правовых актов.

Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Поэтому обще право называют правом судей или правом казусов21.

Степень обязательности прецедента в англосаксонском праве зависит от положения высшего его органа в механизме судебной системы. Обязательные прецеденты создаются, обычно, лишь высшими судебными органами государства (в Англии – Верховный суд и палата лордов). Решения же других судов и квазисудебных органов могут  служить примерами для судей, но не формируют обязательных прецедентов.

Законы и иные нормативные правовые акты по традиции занимают в странах общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением поправок и дополнений в право, созданное судьями. Однако в последнее время ситуация заметно изменилась.  Во многих современных государствах общей правовой системы, в частности Англии, законы и подзаконные акты фактически занимают ту же роль, сто и аналогичные источники права на европейском континенте22.

Другие источники права (обычай, доктрина) выполняют по сравнению с судебной практикой и законом в современном англосаксонском праве второстепенную роль, хотя и используются в практике правосудия.

В частности, в Англии некоторые доктринальные труды, написанные ученными – судьями, получили статус авторитетных книг, ссылки на которые в юридическом процессе допустимы и могут повлиять на решение по делу.

В системе англосаксонского права придается повышена значимость процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

В системе англосаксонского права отсутствует деление права на частное и публичное, а также на отрасли права, признаваемые континентальным правом: гражданское, торговое, административное и др. Так как суды имеют общую юрисдикцию, то потребность деления норм по отраслям отсутствует.

Отличительным признаком англосаксонской правовой системы считается так же оригинальный понятийный аппарат, особая правовая терминология, существенно отличительна от той, которая используется в романно – германском праве. Так, например, в английском праве не используются такие понятия континентального права, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п. Однако в нем можно встретить такие незнакомы юристу континента понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель,  треспасс и др.

2.3 Религиозно  – традиционная правовая система.

Данная система не является единой, например как, романно – германская или англосаксонская правые системы. В нее входят правовые системы нескольких религий, и является единой не по содержанию – характеру нормативно – правовых  актов и их употреблению на практике, а по ее форме. К этой системе относятся те религии, которые в той или иной степени содержат нормы права.

В этих правовых системах «право» понимается иначе, чем в выше сказанных. В ней наряду с религиозными нормами права правовыми признаются и религиозные догмы. Такое положение действует в мусульманском и индусском праве23.

                            Система мусульманского права

Мусульманское право (шариат) окончательно сложилось в X в. и ни как не изменилась на сегодняшний день. Истоки права связывают с именем пророка Мухаммеда (521 – 632 гг. н. э.), изложившим в своих публичных проповедях систему религиозных и правовых взглядов, полученных им непосредственно от Аллаха. Система этих взглядов закреплена в священной книге мусульман – «Коране». К концу X в. исламскими правоведами и судьями путем толкования Корана была сформулирована система конкретных правовых норм, образовавших завершенную систему права, которая была канонизирована – названа священной, не подлежащей ни какому пересмотру. Так как мусульманское право имеет божественное начало, государство теряет возможность заниматься законотворчеством.