Правовой обычай в Казахстане

 

Министерство Образования  и Науки Республики Казахстан

Западно – Казахстанский Государственный Университет им. М Утемисова

 

 

 

Кафедра: Правовой дисциплины

 

Курсовая  работа

По дисциплине:

«Теория государства  и права»

На тему:

«Правовой обычай»

 

 

 

 

 

 

 

Выполнила:

Студентка 1курса  заочного отделения

 специальности  юриспруденция

Мамбетова А.А.

 

Проверил:

Доцент кафедры  правовой дисциплины

 Мажитов Р.С.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Уральск 2013 г.

 

Содержание:

 

 

Введение……………………………………………………………………..…….3

 

1. Теоретические  аспекты о понятии «Правовой обычай»

1.1. Правовой  обычай ………………………………………………...…………..5

1.2. Эволюция  и структура правового обычая…………………………………..7

1.3. Правовой обычай в древних цивилизациях ………………………….........9

 

2. Роль правового обычая в правовых системах

2.1. Правовой обычай в системе романо-германского права…………………18

2.2. Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье……......24

 

Заключение………………………………………………………………...……..29

Список использованной литературы…………………………………...………31

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое  сложилось в результате его фактического применения в течение длительного  времени.

Под обычаем, как  разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу.

Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения.

Нормы правового  обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так  как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные  отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение  агрессивности в отношениях между  родовыми общинами, позже – между  соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности  сохранили свое значение и перешли  под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует.

 На определенном  этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового  обычая необходимо наличие следующих  условий:

• признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;
• наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;
• обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под  защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

В современной  науке нет однозначного отношения  к правовому обычаю как источнику  права. Некоторые ученые полагают, что  роль правового обычая в современной  правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областя

х, где пока нет  достаточного материала для законодательных  обобщений. Другие считают, что «действие  правовых обычаев получает распространение  в условиях формирования цивилизованного  рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Государство санкционирует  лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

Объектом исследования курсовой работы является правовой обычай.

Целью исследования курсовой работы является изучение правового обычая.

В задачи исследования курсовой работы входит:

• Изучить теоретические аспекты о понятии «Правовой обычай».
• Рассмотреть правовые обычаи в древних цивилизациях.
• Исследовать роль правового обычая в правовых системах.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Теоретические аспекты о понятии «Правовой обычай»

1.1. Правовой  обычай

 

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой  выражено правило поведения сообщающее ему качество правовой нормы.

Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы.

Само понятие  и явление источник права, по нашему убеждению сложилось с появлением такого феномена как государство. Именно государство своей деятельностью породило множественность источников права таких как: закон, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зрения оправдано считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования.

На сегодняшний  день неудивительно, что большинство  теоретиков права утверждают, будто  правовой обычай- «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев».

Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и многие другие. Во многих учебниках  по теории государства и права  употребляется именно понятие «санкционированный обычай». Данный подход укоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках. Так к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет марксистское представление и пишет: «... правильным представляется и то определение, которое высказывалось в общей форме отечественной теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т.п.». [1]

Наиболее, приемлемо  понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве  как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами государственной защиты». Хотя, в последнем определении, на наш взгляд, содержится некоторая неточность, правильнее было бы, все таки, включить понятие «обычай», но с общей тенденцией в определении санкционированного обычая спорить довольно сложно.

Уровень развитости государственности на стыке столетий все более доказывает, что осуществление  права в любой его форме, в том числе и обычноправовой, связана с деятельностью органов государства по правотворчеству, правоприменению и правоохране. С другой стороны думать так узко было бы ошибкой. Еще Э. Эрлих в своей теории свободного права заявил, что из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. « Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые на столько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению».

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью  государства. Единственное с чем  спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности. [2]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2. Эволюция  и структура правового обычая

 

В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования  и действия обычно-правовой нормы. Различают  два конституирующих обычай момента  — материальный и психологи­ческий. В исследованиях обычного права юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другого элемента.

Впервые изучением  природы правового обычая занялись римские юристы. Они именовали  обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude — длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»). [3]

Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках правового обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть:

1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени;

2) однообразной  и посто­янной.

В основе обычно-правового  повторения лежит внутренний момент — consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа. Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан. Отсюда выводится третий признак обычая — правовое убеждение народа (opinio juris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.

Что касается судей, то, согласно римской доктрине, они  обязаны принимать во внимание обычаи. Правда, неизвестные обычаи нуждаются в доказательстве, в качестве способов которого выступают отдельные случаи применения этих обычаев, предшествующее признание их существования в суде, опыт осведомленных людей, юридические сочинения. При этом деятельность сторон в поддержке суда в процессе установления факта существования обычая не исключается. Вопрос о доказательстве обычая возникал в связи с тем, что обычай — неписаный источник права и может быть многим неизвестен.

В целом юридическая мысль Древнего Рима не представила четкой теории обычного права. Отчасти это объясняется действиями компиляторов, соединивших воедино работы разных авторов, порою противоречивших друг другу, отчасти — тем, что римляне в большей степени были озадачены практическими, нежели теоретическими проблемами. Тем не менее, римская юриспруденция продемонстрировала уважение и интерес к обычаю, и ее бесценный опыт был востребован наукой и практикой средневековья.

Правовые обычаи получили широкую доктринальную  обработку в рамках канонического права, школы глоссаторов и постглоссаторов. Обратимся к воззрениям представителей этих двух школ.

Глоссаторы  и их последователи отмечали следующие  особенности внешнего момента образования  обычая:

1) время, необходимое  для возникновения обычая, было определено в 10—20 лет, что соответствовало сроку давности;

2) для возникновения  обычая необходимы два случая  повторения действий;

3) было выдвинуто  требование единообразного соблюдения  обычаев; немногие глоссаторы  полагали, что отклоняющееся действие препятствует образованию обычая; постглоссаторы также не были едины в этом вопросе;

4) на вопрос  о том, должны ли действия, образующие  обычай, быть судебными, большинство  глоссаторов отвечали утвердительно;  постглоссаторы не сомневались  в том, что судебные решения могут обосновывать обычное право, но не являются необходимыми для его образования; они допускали также, что и внесудебные действия подходят для образования обычного права. [4]