Правовой обычай в Казахстане

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществлявших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение. Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в письменную форму обычай фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового.

Значительное  влияние на процесс девальвации  обычая как источника романо-германского  права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемой правовой семьи на первый план все больше выступали законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом.

Это самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной  практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении  юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания существования в любом виде обычного права.

Парадоксальность  и внутренняя противоречивость подобного  подхода к обычаю и обычному праву  в этот период заключалось в том, что обычай и обычное право  во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законодательство, а другая - продолжала существовать и функционировать.

Более того, в  этот период и во все последующие  годы в западной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является ли сложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это всего лишь просто - обычай.

Кроме того, при  оценке данного подхода, полностью  отрицавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного  права, нельзя не учитывать и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права. Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению основоположника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764-1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правил поведения в обществе и добровольного их восприятия обществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующих обычное право. В свою очередь последнее является производным от общественного сознания или от того, что называется «народным духом».

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он «превращается в составную часть позитивного права». Такое превращение считается состоявшимся только тогда, когда обычай воспринимается и принимается судом, и когда последовавшее за этим судебное решение обеспечивается принудительной силой государства. До «восприятия» действующего обычая судом и до облачения его в юридические санкции обычай представляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной морали» или, что одно и то же - обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими субъектами общественных отношений.

Сравнивая позиции  исследователей по одному и тому же вопросу, а именно - по вопросу о  соотношении обычаев с законами и другими нормативными правовыми актами, нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем не только и даже не столько в отношении формально-определенных или иных черт и особенностей обычая и закона как источников романо-германского права, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном  аспекте, это означает, что тем  самым за обычаем признаются юридическая  сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекликающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве, обычай и закон рассматриваются как источники права независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их судами, получат свидетельство их юридической аутентичности и идентичности.

Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам.

Г. Кельзен, например, усматривает основное, «реальное различие» между обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или децентрализации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо более централизованно во всех отношениях (в процессе формирования, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право.

Помимо названного, довольно «нестандартного» различия обычного и статутного права, Г. Кельзеным  и другими авторами рассматриваются и иные довольно традиционные особенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный порядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обществом, индивидами - членами общества в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон - в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов.

Обращается  внимание на то, что образование  обычаев - это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие законов - это упорядоченный и целенаправленный процесс.

Отмечается  также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка  со стороны сообщества и длительность его существования, в то же время  в отношении закона не требуется  в формально-юридическом плане  ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности существования. Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и характеру является общественным неофициальным актом, пользующимся «покровительством» государства, в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официальный акт. В научной литературе, посвященной исследованию источников романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативных правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения  обычая и закона в романо-германском праве, не считают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприменительном, плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу, так же как и любой иной нормативный правовой акт, обладает юридической силой уже с момента своего издания. В то время, как обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов.

Данная точка  зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является «непротиворечие обычая закону».

Именно только государство разрешает судье  переводить известную часть общих  обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые  из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи.

В течение всего  исторического периода существования  романо-германского права степень  «вовлеченности» в него обычаев  и степень их практической значимости зависели от множества самых различных  факторов.

Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в тот  или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих в различных  сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики, торговли, культуры, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

На основе вышеизложенного  считаю возможным подвести итог. Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру компиляции» обычаев и в «эру кодификации» законодательных актов, вплоть до настоящего времени придавала значительное внимание постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему в структуре романо-германской правовой семьи обычному праву. За всю историю развития романо-германского права роль обычая как источника права и как выразителя «народного чувства права» неоднократно менялась, но никогда (за редким исключением) никем не «отменялась» и не прерывалась. [18]

2.2. Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками  англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как  сложившемся стереотипе или тенденции  определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

Подавляющее большинство  авторов, специализирующихся в сфере  общего права, исходят из того, что  английская, равно как и любая  иная, система права изначально строилась  на основе обычаев.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все  авторы разделяют данное мнение. Некоторые  из них считают «некорректным» отождествлять  общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское  право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной  для того, чтобы устранить мысль о произволе судей^.

Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов  не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически  общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития. [19]

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует  отметить, что правовые обычаи в  основном имеют те же характерные  черты и особенности, что и  неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с  помощью этих институтов простой  обычай превращается в правовой и  благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.

Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют  мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и  однозначным. Решение его зависит  от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы  и сути правового обычая не может  быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может  исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка.

Если исходить из представления о праве как  о совокупности норм, установленных  или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует  признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как  с дозволения (санкционирования) государства.