Правовой обычай в Казахстане

1.3. Правовой обычай в древних цивилизациях

Самые древние государства  возникли около 5 тыс. лет назад в  долинах крупных рек: Нила, Тигра  и Евфрата, Инда, Ганга, Янцзы и  др. Именно там впервые были созданы  условия для возникновения государственности: появилась материальная возможность  содержать ничего непроизводящий, но необходимый для успешного развития общества аппарат управления.

История Древнего Двуречья, точнее междуречья (Месопотамии) Тигра  и Ефрата, отмечена наиболее ранним и высоким уровнем развитости управленческой культуры.

Так в государствах Древней Месопотамии основным источником права очень рано стал писаный законодательный акт, принятый по воле правителя того или иного царства. Появление царских узаконений было обусловлено здесь особыми условиями становления и развития многочисленных государств, возникавших в ходе войн, переворотов, завоеваний, когда складывались непрочные территориально-политические объединения, падала или укреплялась власть того или иного правителя – гегемона, устанавливалось верховенство того или иного этноса. Царское законодательство стимулировалось и относительно ранним развитием товарно-денежных отношений, внутренней и внешней торговли. Вавилон был одним из главных центров международной торговли в древнем мире.

Первые царские  надписи не были законами или реформами в собственном смысле слова. Они содержали сведения о действительных или мнимых победах месопотамских царей, их благодеяниях жителям своей страны, городам, храмам, богам. Непременным атрибутом этих апологетических надписей становится утверждение о восстановлении справедливости, о защите царем обездоленных: бедных, сирот, вдов и т.д. К числу таких исторических документов и принадлежат так называемые "реформы" Уруингины, правителя царства Лагаша, относящиеся к 2400 году до н.э. В них говорилось о проведенных им реформах, об освобождении бедняков от долгов, побоев, произвольных поборов, о защите храмового имущества, на которое посягали прежние правители. [5]

Основная цель Уруингины – оставить память о  себе грядущим поколениям как о родителе "старых порядков", "старых обычаев", в чем сказалось влияние общинной идеологии. Не будучи изложением действующих законов, первые надписи, между тем, заложили основу письменной традиции составления и обнародования законодательных повелений правителя, законов в собственном смысле слова.

Так давайте  посмотрим, как развивалось обычное  право в Вавилонии, древнем государстве, расположенном в южной части Месопотамии (территория современного Ирака), возникшее в начале 2-го тыс. до н. э. и окончательно утратившее независимость в 539 году до н. э. Получило название от главного города Вавилона. До возвышения этого центра территория Вавилона носила наименование "Шумер и Аккад". До начала XIX века до н. э. город Вавилон не играл самостоятельной роли, он подчинялся царям Аккада (примерно XXIV - XXII века до н.э..), позднее — царям III династии Ура (конец 22—21 вв.). В 1894 году до н. э. в Вавилоне утвердилась местная династия аморитского происхождения, которой удалось при царе Хаммурапи объединить большую часть Двуречья и создать крупную централизованную рабовладельческую деспотию.

Свод законов Вавилонии – Законы Хаммурапи, созданные в конце царствования царя Хаммурапи около 1760 года до н. э. Свод является важнейшим памятником древневосточного рабовладельческого права. Оригинальный текст законов, начертанный клинописью на диоритовой стеле, был найден в 1901—1902 годах при раскопках на месте столицы древнего Элама — города Сузы, куда он, видимо, был увезён эламитянами в качестве военного трофея. Хранится свод законов Хаммурапи в Лувре. Известно также много фрагментов более поздних копий этих законов, найденных при раскопках Суз, Ниневии и других городов Месопотамии.

Текст законов  Хаммурапи состоит из пролога, 282 статей и эпилога. Они отражали сравнительно высокую ступень развития классовой  и социальной дифференциации. Хотя клинописное право не знало деления на гражданское и уголовное, статьи сгруппированы тематически, по предметам. Например: процесс, собственность, царская служба, брак и семья, обязательства и т.д., причём каждая тема трактуется как с уголовно-правовой, так и с гражданско-правовой точки зрения. Субъектами права признаются свободный общинник (авилум — "человек") и неполноправный свободный, находящийся на царской службе (мушкенум — "падающий ниц"). Некоторыми правами (право на развод и возвращение приданого) пользовались также свободные женщины. Рабы и дети рассматривались лишь как объекты права. В Законах Хаммурапи уделялось особое внимание укреплению власти рабовладельцев над рабами, частной собственности вообще и охране интересов царских служилых людей. [6]

По этим законам можно сделать вывод о весьма значительном развитии товарно-денежных отношений в Вавилонии. Законы Хаммурапи в научной литературе рассматриваются либо как сборник действовавшего права, либо как юридический трактат, изображающий картину "социальной справедливости", либо как отчёт царя Хаммурапи перед богами о своей деятельности. Но версия того что законы Хаммурапи рассматривались именно как сборник действовавшего права подходит больше. На законы Хаммурапи, возможно, оказали влияние более древние (XX – XIX века до н. э.) законы из Ура, Эшнунны и Исина. Законы Хаммурапи повлияли на позднейшее законодательство древней Передней Азии. [7]

По древнему Исламу, комплекс верований и религиозно-правовых норм, которым должен следовать каждый мусульманин называется шариат. В переводе с арабского значит "Закон", "ясно установленный путь". Нормы шариата охватывают две области: отношения человека с Богом и его отношения с другими людьми и общиной, регулируя практически все сферы повседневной жизни.

В узком смысле шариат включает в себя только ясно зафиксированные нормы Корана и  сунны. В более широком толковании он охватывает также нормы, выработанные в школах исламской религиозно-правовой мысли (фикха). Поэтому, хотя законодателем в Исламе выступает Бог, шариат наряду с нормами, имеющими прямое божественное происхождение, включает установления, сформулированные людьми в согласии с ними или на их основе. Поэтому наряду с Кораном и сунной в суннитском Исламе в качестве источника права выступают иджм ' ("единогласное мнение") общины и ий с ("соизмерение") случаев, прямо не описанных в Коране и сунне и не регулируемых консенсусом, с теми, что описаны в одном из этих источников, и определение для них правовой нормы на основании такого соизмерения. Консенсус признается на основе известного хадиса, утверждающего, что община мусульман никогда не примет единогласно неверного решения. Единогласие общины было в дальнейшем заменено на единогласие факихов (знатоков фикха), но даже и в такой формулировке возможность установления действительного единогласия неоднократно подвергалась сомнению. ий с признается разными мазхабами в разной степени, а разработка его теории составила одну из наиболее развитых отраслей "основ фикха" ('у л ал-фи х) в классическом исламской обществе. В шиизме иджм ' и ийс не признаются в качестве источника права, их место занимают установления имамов, которые, согласно шиитским доктринам, обладают абсолютным знанием о любом предмете. [8]

Коран и сунна - источники исламского права. Одним из источников шариата является Коран как слово Божье, полученное в Откровении. В некоторых его стихах содержатся вполне законченные предписания. Однако, хотя и сказано: "О вы, которые уверовали! Будьте верны в договорах", – в этих словах, ставших краеугольным камнем договорного права, не определено, какие формальности необходимо соблюсти при заключении контракта или каковы материальные последствия его нарушения.

По мере расширения исламского государства и включения  в его состав народов, знакомых с римской и иными правовыми системами, все более отчетливо выступала необходимость развития шариата и его приспособления к новым условиям. Важную роль сыграло обращение к хадисам – преданиям о поступках и словах Мухаммеда, его ближайших родственников, а также сподвижников. Собрание хадисов образует сунну – "закон", ориентир для каждого мусульманина. В исламском праве действует принцип, согласно которому сунна служит для разъяснения и детализации общих положений Корана, а Коран – для разъяснения сунны. При этом предполагается, что сунна не содержит установлений, принципиально противоречащих кораническим, и наоборот. Хотя традиционная мусульманская наука выработала сложную систему проверки хадисов на достоверность и их соответствующей классификации, в обширный их корпус могли попасть и подложные. Установлению таких хадисов западное востоковедение традиционно уделяло значительное внимание, причем его выводы часто не совпадают с тезисами исламского фикха. [9]

В отличие от восточного пути, имевшего универсальный характер, западный путь был явлением своего рода уникальным, скорее, исключением из общего правила. Однако надо иметь в виду, что именно западное общество стало "локомотивом истории", именно европейские государства в короткий исторический срок обогнали значительно раньше возникшие восточные и в решающей степени определили весь ход человеческого прогресса.

До Македонской  империи Греция не была единым государством и состояла из множества самостоятельных  городов-государств, именуемых полисами. В VIII – VII веках до н.э. на материке возникают Афины, Коринф, Мегары, Спарта, Фивы, которые отчасти унаследовали опыт Микен (недалеко от Спарты) и Кносса (на о. Крит). Самым крупным был афинский полис, располагавшийся на площади 2500 кв. км, тогда как большинство других полисов имели территорию около 250 кв. км.

Спартанское государство  образовано дорийцами на юге Пелопоннеса, в долине Эврота, очень благоприятной  для земледелия.

В течение ХП – ХI веков до н.э. возникают поселенческие колонии греков в восточной, северной и западной частях Средиземноморья, а затем и в более отдаленных районах мира, например на побережье Черного моря (Понта Эвксинского, как оно тогда ими называлось). Подобно малоазийским полисам были организованы колонии в Италии и на о. Сицилия (Великая Греция) с такими известными городами, как Сибарис и Кротон, а также Кумы, Сиракузы и Агригент – "зеница Сицилии". В северных колониях вдоль моря располагались эллинские рудники. На берегу Боспора (пролива) был построен Византий (будущий Константинополь и Царьград, а затем Стамбул). В Крыму возник город Пантикапей (Керчь) и Херсонес (Корсунь-полуостров), а также Ольвия (неподалеку от впадения Днепра в море). В Египте обосновалась колония милетских купцов. [10]

Спарта управлялась  помимо народного собрания и коллегии эфоров (правительственная власть) еще Советом старцев (герусий), созданным по замыслу легендарного законодателя Ликурга и включавшим 28 уважаемых сограждан старше 60 лет и двух царей (архагетов) спартанских племен – дорийского и ахейского. Социальное и политическое устройство Спарты скреплено было договором (ретрой), который приписывался Ликургу, Ретра относится к VIII – VII вв. до н.э., но окончательно "Ликургов строй" сложился только к концу VII - началу VI в. до н.э. Это устройство было нацелено на обеспечение единства спартиатов с помощью искусственного сдерживания имущественного расслоения и совместных усилий по обеспечению господства над завоеванными землями и племенами. После завоеваний Лаконики и Мессении в Спарте стали проживать 200 тыс. илотов, 32 тыс. периэков (неполноправные окрестные жители) и 10 тыс. спартиатов (мужчины-воины).

Устройство  Спарты, по авторитетному обобщению  Аристотеля, принадлежало к числу  образцов наилучшего устройства. Наряду с Карфагеном и государством на о. Крит при царе Миносе (родственнике и предке Ликурга) Спарта являла собой "прекрасное смешение олигархического и демократического строя". К демократическому элементу Аристотель относил такую черту спартанского быта, как "равенство в образе жизни всех спартиатов без различия их имущественного состояния и происхождения".

Рассматривая  правовой обычай Греции, нужно выделить реформы которые производились  в то время. Один из великих архонтов Спарты был Ликург. Он учредил Совет  спартанцев, избиравшихся пожизненно из числа лиц старше 60 лет, которые совместно с царями были призваны быть залогом успеха в обеспечении благополучия и благоразумия. Совет старцев помогал царям в их сопротивлении своеволию большинства в народном собрании, но в то же время помогал народу в его сопротивлении тирании.

Ликург произвел также своеобразный передел земли; он разделил земли Лаконики на участки  и поделил их по жребию между спартиатами  и жителями окрестных со Спартой  областей (периэками). Земельные наделы (клеры) нельзя было делить, дарить или  завещать. Спартиаты обязывались также к совместным трапезам и несению военной службы. Обучение военному делу начиналось с 7-летнего возраста и продолжалось до 20 лет. Затем наступал 40-летний срок участия в военных предприятиях, в том числе в мирное время. Воины упражнялись в набегах на селения илотов – покоренных местных племен, прикрепленных к земле и ставших разновидностью государственных крепостных людей. Ликург, по преданию, изгонял из быта спартиатов роскошь и жажду наживы. С целью воспрепятствовать этим порокам он ввел тяжелые металлические деньги неудобные для обращения. Даже разбогатевшие спартиаты не имели возможности свободно распоряжаться накопленным ими имуществом, находясь под столь строгим и пристальным надзором полиции нравов. [11]

Политический и правовой опыт спартиатов при всей его уникальности имеет черты сходства с опытом других греческих городов-государств, как предшествующих, так и современных спартанскому полису. Особенно велико значение Крита, который еще в XVI – XV вв. до н.э. был известен как могущественная морская держава со столицей в г. Кносс. Сохранилось предание о наличии критских законов, в которых предусматривалась практика вынесения судебного приговора по принципу талиона. Критские законы и правление Миноса были выбиты на медных досках и стали доступны для ознакомления. Судебное разбирательство здесь ускорялось путем учета клятвенного заверения относительно какого-либо вызывающего сомнение вопроса.

Здесь практиковались совместные трапезы, функционировал Государственный  совет с высшими контрольными функциями, похожими на функции эфората в Спарте. Опыт Крита оказал значительное влияние на реформаторскую деятельность Ликурга.

По мнению Плутарха, Ликург своим изобретением Совета старцев  сильно упрочил положение государственного корабля. Уподобление города-государства морскому кораблю было у греков привычным и обиходным. Например, полис, в котором демос возвысился над аристократией, они сравнивали с неуправляемым кораблем.

Афины наряду с государством спартиатов являются самым известным  и одновременно самым почитаемым древним городом-государством.

Первой кодификацией афинского (аттического) права были законы Драконта, осуществлённые архонтом Афин Драконтом в 621 году до н. э. Запись обычаев в законах Драконта сопровождалась их отбором и пересмотром. Они содержат и уголовные законы, отличавшиеся крайней жестокостью: смертная казнь назначалась не только за кражу, поджог или умышленное убийство, но также и за незначительные проступки.

Сохранился отрывок из законов Драконты в надписи 409—408 годах до н. э., из которого видно, что за непредумышленное убийство назначалось изгнание, но вместе с тем устанавливалась возможность примирения родственников обеих сторон; если таковых не окажется, 10 членов фратрии, к которой принадлежал убитый, могли разрешить невольному убийце доступ в страну. Ограничивая кровную месть, законы Драконта. запрещали самовольную расправу над убийцей, за исключением тех случаев, когда он будет застигнут на его собственной земле. Не считалось преступлением убийство вора, если оно было совершено для самозащиты или отобрания украденного имущества. Важное значение имели и нормы законов Драконты, посвящённые организации судебного процесса по уголовным делам.

Законы Драконта действовали, по-видимому, вплоть до реформ Солона (594 год до н. э.), однако нормы, касающиеся непредумышленного убийства и самозащиты, сохранялись в афинском праве дольше. Суровость Законов Драконта. лежит в основе распространённых выражений "драконовские меры", "драконовские законы". [12]