Правовой обычай в Казахстане

В пору своего расцвета, относящегося к правлению Перикла, Афины воспринимаются образцом демократии, причем начало этому преобразованию положено политическими реформами Солона. Чтобы примерить враждебные группы населения (народ и власть) Солон в VI в. до н.э. издает ряд реформ. Одна из них называлась сисахфия, то есть стягивание бремени. Кроме этого запрещалась долговая кабала, а также продажа несостоятельных должников в рабство. Вторая реформа связана с изданием закона, который ограничивал разделы земельных владений. А третья реформа провозглашала свободу завещания. Все это способствовало развитию частной собственности на землю и обезземеливанию бедноты.

Солон провел еще  ряд реформ, улучшивших положение  народа, а именно был разрешен вывоз  оливково масла. Поощрялось ремесло. Центральное место среди преобразований Солона заняли политические реформы. Например, цензовая реформа осуществила разделение всех афинских граждан по имущественному положению на 4 разряда. Таким образом, каждому разряду был предоставлен определенный уровень политических прав: 1) занимали любую должность; 2),3) не могли избираться в архонты; 4) имели только право избирать. Солон создал специальный государственный орган Совет Четырехсот, который готовил дела для обсуждения на народном собрании, а на народном собрании учавствовали все взрослые граждане. Солон сохранил ареопаг – аристократический орган, он осуществлял надзор за деятельностью народного собрания. В конце VI в. до н.э. новый архонт – Клисфен провел ряд новых реформ. Одна из них была территориальную реформа, введен астракизм (изгнание отдельных граждан). В результате в Афинах сложилось рабовладельческое государство в форме демократической республки. [13]

Западному пути развития общества также относится  и Древний Рим, от латинского Roma, город, возникший из группы поселений, к середине III века до н. э. согласно античному преданию, в 754 – 753 годах до н. э. Древний Рим, подчинивший себе весь Апеннинский полуостров, в дальнейшем становится средиземноморской державой, включавшей западную и юго-восточную части Европы, Малую Азию, побережье Северной Африки, Сирию, а также Палестину.

Один из величайших византийских императоров, кодификатор римского права и строитель собора св. Софии  – Юстиниан I Великий, правивший в 527 – 565 годах до н.э. Это время всестороннего расцвета восточно-римской цивилизации.

Законы двенадцати таблиц (Leges duodecim tabularum) - свод законов Древнего Рима, созданный, согласно традиции, особо избранными коллегиями децемвиров в 451—450 годах до н. э. Представлял собой запись обычного права римской общины. Название законов двенадцати таблиц связано с тем, что они были записаны на 12 досках, выставленных на городской площади. Текст их не сохранился и реконструируется на основе упоминаний и ссылок, содержавшихся в сочинениях римских писателей и юристов (Цицерона, Гая и др.).

С началом возрождения  римского права в эпоху его  рецепции все четыре элемента Свода  Юстиниана получили обобщенное название Corpus iuris civilis; под таким же обозначением они были впервые в единстве изданы Д. Готофредом и вошли в историческую традицию. Подлинные тексты Свода не сохранились. Наиболее авторитетные греческие и латинские рукописи относятся к VI – XI векам. В ходе многовековой историко-правовой работы над ними ученым удалось достаточно скрупулезно освободить первоначальные тексты от позднейших дополнений, сокращений и искажений в интересах юридической практики своего времени.

Собственно кодификацией римского права, в единстве принципов  переработки всех правовых источников и систематизационных задач, можно  считать лишь три первые составные части законов Двенадцати Таблиц.

"Институции" (Institutiones) представляли систематизированное предложение основ права, то есть общие начала правоприменения и систематическое изложение догматических принципов в основном частного права. "Институции" подразделялись на 4 книги и 98 титулов. В них рассматриваются: общее учение о праве и учение, о субъектах прав – лицах; общие институты вещного права и обязательственного; учение об исках и принципах правоприменения в суде. С этого времени аналогичная схема систематизации права стала называться институционной. В числе наиболее принципиальных понятий правовой культуры "Институции" заключали исходное определение смысла правоприменения и знания права как постоянного стремления воздавать каждому его должное. В свою очередь юриспруденция, то есть наука права, определялась как "знание вещей божественных, равно и человеческих, познание справедливого, равно как и несправедливого".

"Институции" не были  изложением только отвлеченной  философии права. Юстиниан прямо предписал, что они имеют значение обязательного свода основ права, а все текстуальные правоположения имеют силу, равную другим законодательным сборникам как утвержденные императором. То есть зафиксированные в "Институциях" нормы права были в полном смысле нормативными требованиями.

Дигесты, или  Пандекты (Digesta, Pandectae) были самой объемной частью свода. Они представляли систематическую компиляцию цитат – отрывков из работ наиболее известных римских правоведов. Всего в составе "Дигест" насчитывают до 9200 отрывков из 2 тыс. работ, принадлежавших перу 39 известных юристов I – V вв.н.э., причем в большинстве случаев составители приводили достаточно определенные указания на названия и даже разделы использованных трудов. Это была своего рода энциклопедия римской юриспруденции, но отражавшая в т.ч. и правовые приоритеты. Так, наибольшее число откликов пришлось на долю работ Ульпиана (2462), Павла (2083), Папиниана (595), Помпония, Гая, Модестина, Юлиана (по нескольку сотен). "Дигесты" разделялись на 50 книг по разным юридическим темам, внутри книг – на титулы и отдельные фрагменты. Фрагменты также располагались не произвольно: вначале систематизировались фрагменты, комментирующие юридические проблемы, поставленные в известном тогда сочинении юриста Сабина по гражданскому праву; затем толкования к постоянному, преторскому эдикту – следуя его системе и вопросам; в заключение давались ответы практической направленности, главным образом следуя сочинениям Папиниана; в некоторых титулах "Дигест" был также дополнительный Appendix – приложение. [14]

"Дигесты"  в целом также представляли  собой структурированный свод  высказываний и правоположений: весь материал условно подразделялся  на семь частей. В первой (кн.1-4) рассматривались общие вопросы  права и учение о субъектах права – лицах; во второй (кн.5-11) – "о праве лиц на свои собственные и на чужие вещи, о защите права собственности", т.е. вещное право; в третьей (12-19) – об обязательствах двусторонних, или возникающих из "взаимного доверия"; в четвертой (20-27) – об обеспечении обязательств, о своего рода издержках и исковых требованиях из обязательств и об обязательствах, связанных с реализацией семейных и опекунских прав; в пятой (28-36) – о завещаниях; в шестой (37-43) – о самых разнообразны правовых коллизиях, решаемых по судейскому усмотрению; в седьмой (44-50) трактовались вопросы, связанные преимущественно с уголовным и публичным правом; последняя книга посвящалась старым юридическим выражениям, терминологии, высказываниям, пословицам и т.п.

Кодекс (Codex) был систематизацией 4600 императорских конституций, начиная со 117 года, в 12 книгах и 765 титулах. В первой книге содержались постановления по церковному праву, в отношении источников права, а также государственной службы и обязанностей чиновников, в книгах со второй по восьмую в основном были обобщены акты императоров по гражданскому праву и судопроизводству, в девятой книге – по уголовному праву, с десятую по двенадцатую – по государственному управлению, финансам и т.д.

Собрание Новелл (Novellae), которые считаются условно дополнительной четвертой частью Свода Юстиниана, было связано уже с частной систематизаторской деятельностью после смерти императора. Сохранились три сборника, первый из которых был составлен в 556 году. И включил 122 конституции; два других (содержащие 134 и 168 актов) относятся ко второй половине VI века. Помимо обобщения императорских постановлений, в них есть эдикты начальников крупных провинций и вообще многое в их содержании касалось управления провинциями и специфики новшеств в наследственном праве. [15]

2. Роль правового обычая в правовых системах

2.1. Правовой обычай в системе романо-германского права

Вопрос о  понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также его месте и роли среди других источников данной правовой семьи, равно как и вопрос об общем понятии правового обычая, довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется  в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».

Другой, не менее  значимой причиной существующих в теории трудностей понимания правового обычая, является противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права. Подтверждением этому выступает тот факт, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» значимости обычаев в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы.

Так, в Испании  и в ряде других испано-язычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права»^. [16]

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского  права. Типичным примером в этом отношении  может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной.

Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько  устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается  не только во Франции, но и в некоторых  других странах романо-германского  права. Например, определяя место  и роль обычая в системе немецкого  права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии - это «почти исчезающий источник немецкого права».

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми  авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление  об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого  следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, - на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Прослеживая тенденции  развития обычая как источника романо-германского  права в последующие за наступлением «правового ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системы постепенно уменьшалась.

Это было обусловлено  многими объективными и субъективными  причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежними феодальными доменами централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского права, также издававшимися государственной властью статутами и отчасти принимавшимися судами «судейскими решениями».

Определенное  влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев в системе  романо-германского права оказали  проводившаяся в ХV-ХVII вв. во Франции и в других европейских странах компиляция огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее - последовавшая за ней кодификация.

Несомненно, что  компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходима и имела для становления  и развития национальных правовых систем трудно переоценимое значение. Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибкости и адаптированности. [17]